Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5261/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000581
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005261 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 147/2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: ANA FONTAO PARADELA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CABORCO OSCURO SA , Emilia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
BEATRIZ CORTES VAZQUEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5261/2017, formalizado por la Letrada Dª ANA FONTAO PARADELA,
en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia número 400/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1
de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 147/2017, seguidos a instancia de FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la
empresa CABORCO OSCURO SA, y Dª Emilia , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La empresa FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CABORCO OSCURO SA, y Dª Emilia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandada Dª Emilia prestó servicios como Cortadora de pizarra para la empresa CABORCO OSCURO desde el 23 de febrero de 2004, teniendo dicha empresa concertados los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Fremap./

SEGUNDO.- Iniciado expediente de Invalidez se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 9 de febrero de 2017, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró a la citada trabajadora afecta a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de su Base Reguladora de 1.545#44 euros, considerando responsable del pago de la misma a la Mutua Fremap./

TERCERO.- La actora padece las siguientes dolencias: -Silicosis simple, moderada artrosis de manos y rodillas./

CUARTO.- En fecha 3 de noviembre de 2016 se emitió informe por la Inspección de Trabajo, cuyo contenido se considera aquí por reproducido al constar en autos en donde se dice 'examinada la evaluación de riesgos de la empresa, no se puede determinar objetivamente la existencia de un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional compatible con su estado de salud donde no exista riesgo por exposición a polvo de sílice...'./

QUINTO.- La trabajadora demandada acredita cotizados desde el 22 de octubre de 1979 al 13 de noviembre de 2012, 13.285 días, 10.045 días antes del 1 de enero de 2008 y 3.240 días desde esta fecha./

SEXTO.- Formulada reclamación previa en fecha 20 de enero de 2017, fue desestimada por resolución de 17 de febrero de 2017, presentando demanda la Mutua actora el 1 de marzo de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por la MUTUA FREMAP contra Dª Emilia , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CABORCO OSCURO, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la Mutua actora.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua demandante, siendo impugnado de contrario por la beneficiaria de la Seguridad Social codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba que se dictase sentencia por la que se declarase que Dª. Emilia no presenta ningún grado de incapacidad permanente; y, para el caso de no estimarse tal pretensión, se distribuya la responsabilidad de la prestación de modo compartido en función del tiempo de exposición al riesgo pulvígeno, es decir, un 75,62% para el INSS y un 24,38% para FREMAP.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde que la resolución que declaró la incapacidad permanente total no se ajusta a derecho; y para el caso de que se mantuviera tal grado de incapacidad permanente se proceda a la distribución de la responsabilidad de modo compartido entre las entidades implicadas en función del riesgo de exposición al riesgo pulvígeno, correspondiéndole un 75,62% al INSS y un 24,38 a la mutua recurrente.

La beneficiaria de la Seguridad Social codemandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La mutua recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción: ' La demandada Dª. Emilia prestó servicios como cortadora de pizarra para la empresa Caborco Oscuro desde el 22 de enero de 1987 teniendo dicha empresa concertados los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Fremap, habiendo estado expuesta la trabajadora a riesgo pulvígeno durante más de 36 años, siendo la mayor parte de dichos años anteriores al 1 de enero de 2008 .' Se invocan a tal efecto las lecturas de pantalla a los folios 17-21 y 90-93 de autos; y asimismo el informe de la Inspección de Trabajo a los folios 111 y 113.

Se señala la relevancia de la citada modificación para determinar la responsabilidad reclamada.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por entenderla intrascendente, en tanto la responsabilidad es de la mutua Fremap, dado que era la mutua en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existía riesgo de enfermedad profesional.

Se admite la revisión interesada únicamente en cuanto al cambio de la fecha de inicio de la relación laboral, que es la de 22 de enero de 1987 y no la del año 2004 que figura en tal hecho probado. Las lecturas de pantalla invocadas por sí mismas no permiten colegir la existencia de un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia en el sentido pretendido, pues en las mismas constan únicamente determinados códigos cuenta de cotización sin la correspondencia con concretas empleadoras. Por lo demás los folios 17-21 entendemos que se refieren al ramo de prueba de la actora, pues los referidos a la numeración de los autos se corresponden con justificantes de notificaciones por lexnet. Ahora bien, el informe de la Inspección de Trabajo invocado sí recoge que la parte demandada comenzó a trabajar para Caborco Oscuro el 22 de enero de 1987. El inciso final que se pretende adicionar relativo a la exposición del riesgo pulvígeno, no se admite, por cuanto tal exposición ya consta en la sentencia de Instancia a la vista del hecho probado cuarto, que da por reproducido el informe de la Inspección, en relación con la fundamentación jurídica.

Por tanto, se admite en tales términos la revisión interesada.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La mutua articula dos motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

(1) En primer lugar, alega la infracción de los arts. 82 y 110 LGSS -Real Decreto Legislativo 8/2015-, en relación con el art. 167.1 LGSS .

Argumenta, en tal sentido, que la responsabilidad por la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por la silicosis simple que padece la parte por exposición al polvo de sílice, no debe considerarse exclusiva de la mutua recurrente, pues la exposición al polvo de sílice se remonta a un momento anterior al 1-1-2008, en que la cobertura de la enfermedad profesional correspondía al INSS, antes de la entrada en vigor de la Ley 51/2007. Por lo que debe ser aplicado el criterio de responsabilidad compartida en función del tiempo de exposición al riesgo pulvígeno. En tal sentido cita sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia, y asimismo la STS de 10 de julio de 2017 (rec: 1652/2016 ).

Se opone la beneficiaria de la Seguridad Social impugnante a la estimación de tal motivo de recurso. Señala, en tal sentido, que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la responsabilidad corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en que existiese riesgo de enfermedad profesional que haya motivado la incapacidad permanente.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de recurso, el mismo ha de ser estimado en el sentido que a continuación se señala: (1.1) El criterio a seguir es el ya mantenido, entre otras, en la STSJ de Galicia de 30 de diciembre de 2016 (rec: 2900/2016 ), o en la STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 2016 (rec: 1782/2016 ). Así, en la última de las citadas, ya se señalaba con cita de criterio y resoluciones anteriores de este TSJ que: ' Por otro lado, también entendemos acertado el criterio de la magistrada de instancia que establece que en caso de enfermedades profesionales con exposición al riesgo antes y después de la reforma operada por la Ley 51/2007, que entró en vigor el 1-1-08, debe realizarse un reparto proporcional de responsabilidades entre el INSS, que es quien cubría tal contingencia antes de la fecha citada, y las entidades colaboradoras que hayan cubierto la misma a partir del 1-1-08.

Esta Sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido que la sentencia de instancia, entendiendo que en el caso de que la exposición al riesgo determinante de la enfermedad profesional se haya producido antes y después del 1-1-08 , el reparto de la responsabilidad ha de hacerse de modo proporcional según el período asegurado entre la entidad gestora y las entidades colaboradoras. Así las STSJ Galicia de 29 de febrero de 2016 (rec: 1366/2015 ); STSJ Galicia de 29 de marzo de 2016 (rec: 2975/2015 ); STSJ Galicia de 30 de marzo de 2016 (rec: 1514/2015 ); STSJ Galicia de 6 de junio de 2016 (rec: 560/2016 ); STSJ Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 73/2016 ); o la STSJ Galicia de 29 de julio de 2016 (rec: 5111/2015 ). Señalando por todas la primera de las citadas que: '...tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14-rcud 151/13 -; 25/11/13- rcud 2878/12 -; 18/11/13-rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de... enfermedades profesionales... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas ... constituirán en la TGSS ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende a las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque ... en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS . 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'».

2.- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 -rcud 1803/99 - -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 - 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 - rcud 2657/08 -; y 15/01/13 -rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 -).

Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la neumoconiosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1978-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP...'' (1.2) En tal sentido, hemos de estar en especial a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; señala el alto Tribunal en la STS de 10 de julio de 2017 (rec: 1652/2016 ): 'La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras) Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS- a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional -silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos - periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos.



SEXTO.- Por todo lo razonado procede la estimación en parte del recurso de casación para la unificación de doctrina... declarando la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total le ha sido reconocida al trabajador... en proporción al tiempo que el trabajador estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional...' Tal criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo en resoluciones posteriores, como, entre otras, la STS de 22 de noviembre de 2017 (rec: 898/2016 ) o la STS de 15 de noviembre de 2017 (rec: 446/2016 ).

(1.3) Y procede aplicar tales argumentos al caso de autos, donde también, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia en relación con la fundamentación jurídica de la misma, y a la vista del Informe de la Inspección que se da por reproducido, la trabajadora estuvo expuesta al polvo de sílice causante de la silicosis antes y después del 1-1-2008. Por tanto, la responsabilidad ha de imputarse proporcionalmente al tiempo de exposición al riesgo; y así el INSS abonará la parte proporcional al período entre el 22 de enero de 1987 en que comenzó la beneficiaria a trabajar para Caborco Oscuro SA y hasta el 31-12-2007, y la mutua recurrente en proporción al período cotizado desde al 1-1-2008. En todo caso, no cabe calcular la responsabilidad del INSS en atención a todo el período cotizado anterior al 1-1-2008, pues sólo consta la exposición al polvo de sílice desde el 22 de enero de 1987, por ser el período en que trabajo para Caborco Oscuro -mientras que constan cotizaciones desde el año 1979 en el hecho probado quinto-, todo ello a la vista de la revisión fáctica más arriba admitida.

Por tanto, se estima el motivo de recurso en los términos referidos.

(2) En segundo lugar, la mutua recurrente articula un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS .

Señala, en tal sentido, la infracción de los arts. 41 a 45 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Argumenta que el padecimiento de la trabajadora era de silicosis de primer grado, no estando acompañada de las dolencias que el art. 45 citado establece en su número 1 a), por lo que no tendría carácter incapacitante, no siendo en consecuencia a justada a derecho la incapacidad permanente total reconocida.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso de la mutua. Se argumenta que la parte presenta limitación para trabajo en ambiente pulvígeno según el EVI, fruto de la silicosis. Y, por otro lado, que no existía en la empresa un puesto de trabajo exento de tal exposición, tal como consta en el informe de la Inspección de Trabajo que asume el magistrado de instancia.

(2.1) Dicho esto, el citado motivo de recurso ha de ser desestimado, por no apreciar la censura jurídica esgrimida.

A la parte se le reconoció una incapacidad permanente total presentando silicosis simple, y moderada artrosis de manos y rodillas, y estando según el EVI limitada para trabajo en ambientes pulvígenos -hechos probados segundo y tercero-. A ello se suma que la Inspección de Trabajo concluyó que no existía, entre los puestos de trabajo en la empresa, alguno del grupo profesional de la trabajadora sin riesgo de exposición a polvo de sílice -hecho probado cuarto en relación con el fundamento jurídico primero-. La empresa, por lo demás, pudo desvirtuar tal afirmación en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria del último apartado del art. 217 LEC , pero no consta que lo haya realizado.

(2.2) La incapacidad permanente total para la profesión habitual que se discute exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

Por otro lado, debemos reiterar lo ya señalado en la sentencia de esta Sala dictada el 13 de abril de 2015 (rec: 1864/13 ) -así como en la STSJ de Galicia de 9 de diciembre de 2015 (rec: 4184/2014 )-, donde se indicó que: ' En sede de censura jurídica denuncia la Letrada recurrente, la infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, de lo dispuesto en los Arts. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con que dispone el Art. 45.1 a) de la Orden de 15 de abril de 1969 .

El Art. 45 de la Orden invocada, ubicado sistemática en la sección quinta del capítulo III, bajo el rótulo 'normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional', establece una serie de presunciones 'iuris et de iure' de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, cuando la silicosis de primero o segundo grado cursa asociada con la tuberculosis, la cardiopatía orgánica o la bronconeumopatía crónica.

Aplica la sentencia, por otro lado, una jurisprudencia constante que ha venido a señalar que para valorar el grado de una posible invalidez permanente han de ser tenidas en cuenta todas las secuelas concurrentes en el sujeto que las padece, ya provengan de una sola causa, o de contingencias diversas.

En el caso de litis, el juzgador a quo señala que, no habiendo enfermedad intercurrente estamos ante una silicosis de primer grado, que conforme al precepto antecitado, no constituye grado de Incapacidad permanente alguna. Añade que las dolencias de etiología común tampoco tienen la entidad suficiente para otorgarles una carácter invalidante .Sin embargo, reconoce la IPTotal por cuanto el dictamen del EVI prescribe que el actor 'evitará puestos de trabajo expuestos al polvo de sílice', inevitable en su trabajo de labrador de pizarra. ' Y continúa: ' Sin embargo, la incompatibilidad a la que se refiere la EVI no es con el trabajo, sino que constituye una clara medida preventiva de la salud del actor dada la presencia de una neumoconiosis simple, que pudiera verse agravada. Y en tal situación, solo sería posible el reconocimiento de la IP Total si se hubiera alegado y probado por el actor la inexistencia en la empresa de otros puestos de trabajo, en donde no existiera el ambiente pulvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, que establece como solución preferente en las silicosis de primer grado el traslado de puesto de trabajo. Y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia, la sentencia debe ser revocada.' (2.3) Y, a la vista de los hechos antes citados, y aplicando ese mismo criterio al caso de autos, el citado motivo de recurso ha de desestimarse, al no existir un puesto de trabajo dentro del grupo profesional de la trabajadora sin exposición al riesgo pulvígeno. Por tanto, es ajustado a derecho, como lo entendió el magistrado de instancia, el reconocimiento de una incapacidad permanente total.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas por haber visto la recurrente en parte estimado su recurso - arts.235.1 LRJS -. Procede devolver el depósito ante la estimación parcial del recurso - art. 203.3 LRJS -.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la mutua FREMAP frente a la sentencia de 14 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 147/2017; y revocando en parte la misma declaramos que la responsabilidad en el abono de la incapacidad permanente total reconocida a Dª. Emilia ha de ser compartida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la mencionada mutua en proporción al tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo en la forma señalada en la fundamentación jurídica esta sentencia.

2º.- Sin condena en costas. Devuélvase a la mutua recurrente el depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.