Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5276/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0001131
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005276 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000184 /2019
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Trinidad
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
MARIA EMMA OJEA CASTRO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005276 /2019, formalizado por Dª Trinidad , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000184 /2019, seguidos a
instancia de Dª Trinidad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Trinidad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diecisiete de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO. Dª Trinidad , nacida el NUM000 de 1967 y de profesión habitual carnicera en supermercado, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo: baremo 71, hombro: limitación movilidad en menos de 50%: 990,00 euros; baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: 540,00 euros, con cargo a FRATERNIDAD MUPRESPA, mutua que asegura las contingencias profesionales de la empresa VEGO SUPERMERCADOS, S.A., al corriente de cotizaciones.



SEGUNDO. Frente a esta resolución interpuso Dª Trinidad reclamación administrativa previa que fue desestimada.



TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del INSS padecía: fibromialgia en contexto ansioso-depresivo y personalidad compatible. AT 02/05/17: lesión labrum posterior hombro derecho (artroRMN feb/18). Artroscopia 22/03/18: sin hallazgos patológicos, sólo dilatación capsular en relación con laxitud constitucional que también presenta en hombro izquierdo.

En el informe de valoración médica se hacen constar como limitaciones: referida cervicobraquialgia derecha vs omalgia derecha (miembro rector) con repercusión funcional 50%. No datos de afectación neurológica.

Cicatrices artroscopia. Afecto subdepresivo.



CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 17.430,00 euros anuales y de la parcial, 1.548,36 euros al mes.



QUINTO. En la evaluación de la salud realizada por el servicio de prevención externo el resultado fue no apto para el desempeño del puesto de trabajo.

El 18 de octubre de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora su despido por ineptitud sobrevenida.



SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Trinidad , absolviendo al INSS y TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y VEGO SUPERMERCADOS, S.A. de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Trinidad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/10/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente laboral, para su profesión habitual de carnicera, condenando a los codemandados, en sus respectivos conceptos y responsabilidades, a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutua Fraternidad Muprespa a constituir el capital coste de renta necesario para que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le abone la citada prestación, en la cuantía del 55% de su base reguladora de 17.430 euros anuales, forma y efectos reglamentarios, o, subsidiariamente, afecta de una Incapacidad Permanente Parcial, para su profesión habitual de carnicera, derivada de accidente laboral, por sufrir un menoscabo de su capacidad funcional laboral equivalente al 33%, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.548,36 euros mensuales, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios, condenando a los codemandados, en sus respectivos conceptos y responsabilidades, a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutua Fraternidad Muprespa a constituir el capital coste de renta necesario para que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le abone la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la parte recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero, a fin de que quede así redactado: ' A la fecha de su examen por los servicios médicos del INSS padecía: fibromialgia en contexto ansioso-depresivo y personalidad compatible. AT 02/05/17: lesión labrum posterior hombro derecho (artroRMN feb/18).

Artroscopia 22103118: sin hallazgos patológicos, sólo dilatación capsular en relación con laxitud constitucional que también presenta en hombro izquierdo.

En el informe de valoración médica se hacen constar como limitaciones: referida cervicobraquialgia derecha vs omala derecha (miembro rector) con repercusión funcional 50%, No datos de afectación neurológica.

Cicatrices artroscopia. Afecto subdepresivo. Diestra. Cervicalgia. Omaigla derecha con limitación inferior al 50%. Alteraciones de la movilidad hombro derecho. Abducción solo a 450v Rotaciones limitadas ya en los 10°.

Contractura Importante de trapecio derecho. Impotencia funcional importante de la extremidad.

Espasmo al forzar el movimiento del hombro. Movilidad -global del hombro derecho al 43%. Déficit muscular leve moderado en deltoides medio trapecio superior e infraespinoso derecho versus izquierdo. Fuerza máxima conservada 12-30% versus izquierdo. Fuerza media conservada en un 12-30% versus Izquierdo.', con base en los documentos obrantes a los folios 57, 200 a 203 y 209 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en dicha doctrina, procede acceder a lo interesado, de forma parcial, pues el extremo referido a que la actora es diestra, se extrae del propio informe médico de síntesis, tenido en consideración por la jueza a quo para la redacción del hecho probado y resulta un dato relevante para la resolución de la litis.

No procede atender a la petición de introducción de los extremos 'cervicalgia y Omalgia derecha con limitación inferior al 50%', pues bien se extraen del mismo informe, ya obran en el contenido del hecho probado cuya modificación se postula, siendo, por tanto, una mera reiteración.

Tampoco puede aceptarse el resto de las adiciones solicitadas, pues además de que alguna de ellas resulta contradictoria con datos que constan en el hecho probado y cuya modificación no se solicita, como que la movilidad global del hombro derecho está al 43%, el resto de los extremos son valoraciones parciales y detalladas de la limitación que presenta en el hombro derecho, y se encuentran comprendidas, de forma general, en la limitación del hombro derecho, que ya se refleja en el hecho probado, y, tal y como consta en el fundamento de derecho tercero, la jueza a quo ha descartado, tras realizar una valoración de la prueba y por el motivo que indica, aplicar las limitaciones obrantes en dichos informes, señalando que 'teniendo en cuenta el seguimiento y resultado de las pruebas, ha de tenerse en cuenta la exploración realizada por el INSS y las limitaciones que allí se encontraron', no acreditándose que haya sufrido error alguno.



TERCERO.- Finalmente pretende la parte, en los dos siguientes motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se ha infringido el artículo 194.3 y 4del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La naturaleza y entidad de las dolencias de la actora, recogidas en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia, no determinan per se la existencia de una reducción de la aptitud psicofísica para el trabajo de tal entidad que impida, de forma previsiblemente definitiva, la realización de las principales funciones de su profesión habitual de carnicera, ya que: 1º La fibromialgia es una enfermedad, encuadrable dentro de la contingencia de enfermedad común, que se caracteriza por ser crónica y presentarse con dolores generalizados y un agotamiento profundo, además de otros síntomas - como anquilosamiento, incremento de dolores en cabeza y cara, trastornos del sueño, trastornos cognitivos, malestar abdominal, problemas de piel, depresión y ansiedad, parestesias, etc. - afectando fundamentalmente a los tejidos blandos del cuerpo, como tendones, ligamentos y músculos, siendo su causa desconocida.

El diagnóstico no se puede hacer por medios objetivos, debiendo acudirse a tablas realizadas por especialistas, sobre dieciocho puntos sensibles en el cuerpo, bastando para diagnosticarla que estén afectados once, pero no parece tener especial incidencia, pues no es una enfermedad que curse de manera continua, sino en brotes, no pareciendo que, en el momento de realizarse la valoración, presente una limitación global, ya que no existe evidencia de alteración del balance articular y muscular, no presenta datos de afectación neurológica y tan sólo hay evidencia de afecto subdepresivo, que no consta se encuentre sometido a tratamiento.

2º No hay evidencia orgánica de secuelas del accidente de trabajo sufrido el 2 de mayo de 2017, que ocasionó lesión labrum posterior del hombro derecho, pues realizada artroscopia el 22 de marzo de 2018, solo se halla dilatación capsular en relación con laxitud constitucional, que también presenta en el hombro izquierdo, no afectado por el accidente de trabajo.

3º Si bien presenta una cervicobraquialgia derecha versus omalgia derecha, la apreciación del dolor es siempre subjetiva y la repercusión funcional valorada es inferior al 50%, respecto sólo al hombro, no afectando al resto de las articulaciones del miembro dominante, lo que permite apreciar que la actora tiene que sufrir algún tipo de dificultad y/o dolor en el manejo de piezas de carne y/o cuchillos y machetas para su corte, pero no de tal intensidad que le impida la realización de las principales tareas de su profesión habitual de carnicera.

Tampoco puede apreciarse la concurrencia de una incapacidad permanente parcial, pues una limitación funcional de menos del 50% nunca es equivalente a una pérdida de capacidad global, para la realización de las principales tareas de la profesión habitual, del 33% o más.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ NOGUEIRA ESMORÍS, en nombre y representación de DÑA Trinidad , contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA COLABOIRADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 y la EMPRESA VEGO SUPERMERCADOS S.A.U., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos