Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5280/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002659
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005280 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000876 /2015
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Feliciano
ABOGADO/A: EVA VALES FERNANDEZ
PROCURADOR: RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , Marina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , GUILLERMO AMIGO ESTRADA , MARTA RODRIGUEZ MALLO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a once de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005280 /2017, formalizado por D. Feliciano , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000876 /2015, seguidos a instancia de Feliciano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Marina , siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Feliciano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Marina , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'El trabajador demandante viene prestando servicios para doña Marina desde el 3-08- 2002 con categoría de peón/albañil de construcción, con base de cotización de 1.339,20 euros.

2º.- La empleadora tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

3º.- El 13-04-2015 a las 08.20 horas el actor solicitó asistencia médica de la Mutua comunicando haber sufrido un accidente en su trabajo el anterior día 10, sobre las 16.30 horas, al retirar escombro en obra en carretera al faro de Corrubedo, resbaló, se cayó hacia atrás y se resiente de las cervicales. El día del golpe, terminó la jornada laboral. Tras la exploración y pruebas complementarias se diagnosticó esguince cervical y policontusiones (muslo, brazo, mano y parte derecha del cuerpo sobre la que cayó). No se aprecian lesiones agudas osteoarticulares y se pauta medicación analgésica, thrombocid, termoterapia y cinesiterapia. Se indica reposo para esa jornada, sin baja médica.

4º.- El trabajador estuvo en periodo de IT entre el 23-10-2006 y 3-11-2006 por enfermedad común, 28-08-2007 y 26-11-2007 por enfermedad común, 10-02-2012 a 2-03-2012 por accidente de trabajo calificado como leve (rotura traumática muscular pared abdomen), y 13-10-2014 a 5-12-2014 por enfermedad común.

5º.- El 9-06-2015 el actor fue atendido en el servicio de urgencias del servicio público de salud con diagnóstico de amigdalitis estreptocócica. El 10-06-2015 comienza situación de IT por enfermedad común 'amigdalitis aguda'. El 20-06-2015 es diagnosticado de herpes zoster. En la fecha de comienzo de IT la empresa informa de que el trabajador realizaba la labor de ayuda en colocación de azulejos en vivienda y de que no le consta accidente de trabajo posterior al de 10-02- 2012 (informe de la ITSS) 6°.- El 26-08-2015 el actor insta expediente de determinación de contingencia ante el INSS afirmando la existencia de proceso anterior (abril 2015) relacionado con el actual.

En igual fecha consta escrito de solicitud de asistencia de la Mutua para valorar si los dolores que sufre en zona cervical y de hombros y articulares derivan de recaída por el golpe sufrido el 10-04-2015, alegando que le niegan asistencia.

7°.- El INSS dictó resolución de 13-10-2015 en la que declara el carácter común de la IT iniciada el 10-06-2015. Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI en tal sentido, en el que consta que, desde el 8-07-2015, se hallan sometidas a estudio por el servicio de reumatología del CHUS (complex° hospitalario universitario de Santiago) las poliartralgias (rigidez por la mariana que va mejorando a lo largo del día) padecidas en hombros, muñecas, caderas, rodillas, de tipo inflamatorio, tras asistencia en urgencias el día anterior, según consta expresamente en historial del centro de atención primaria y documento 3 de la parte actora.

8°.- Con posterioridad a la resolución del INSS, el trabajador fue atendido en urgencias del CHUS el 22-10-2015 por dolor en hombro y brazo derecho por su patología de base. El 27-10-2015 por dolor sobre todo en hombro derecho y el 20- 12-2015 por dolor lumbar (hernia discal L4-L5 L5-S1), al igual que en mayo de 2017. Se le practican infiltraciones en la unidad del dolor en febrero 2016 y enero 2017. En esta fecha se solicitó la práctica de artroscopia de hombro derecho con diagnóstico rotura supraespinoso derecho, que se halla pendiente de realización, al igual que la resonancia cerebral solicitada por el servicio de neurología del CHUS por acufenos, alteración de equilibrio y problemas de concentración. Damos aquí por íntegramente reproducida la documentación médica del SERGAS y la Mutua anterior al inicio de la IT y posterior a la resolución de determinación de contingencia común que se impugna.

8°.- En fecha 15-11-2016 el actor tiene reconocida la situación de IPT (incapacidad permanente total) para su profesión habitual por enfermedad común. El 27-12-2016 tuvo entrada en el Juzgado decano de los de Santiago de Compostela demanda de IPA (incapacidad permanente absoluta) derivada de contingencia profesional.

9º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada a instancia de don Feliciano contra el INSS, la TGSS, MUTUA FREMAP y doña Marina y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes la presente resolución.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Feliciano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/12/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre determinación de contingencia, recurre en suplicación dicho demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero a fin de que se complemente con el tenor literal que propone en el escrito de recurso consistente en el relato de los accidentes sufridos por el trabajador durante la vigencia de su relación laboral y que fueron calificados como Accidentes de Trabajo.

La denuncia no puede prosperar, pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aun cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia ), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC , criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01 , 3-3-04 , 25-5-04 , 30-9-05 y 12-2-07 .

Y en el caso que nos ocupa, el recurrente se ampara prácticamente en todos los informes médicos unidos a la causa en su ramo de prueba para efectuar una valoración distinta de toda la prueba practicada en relación con la llevada a cabo por la juzgadora de instancia. Y además, los accidente sufridos por el trabajador demandante a excepción del que manifiesta haber sufrido el 10-4-15 se refieren a unas fechas muy anteriores a la Incapacidad Temporal cuya contingencia se discute y cuya existencia no resulta un hecho controvertido teniendo en cuenta, por otra parte que lo que pretende en definitiva el recurrente, cual es hacer ver que las dolencias actuales del trabajador son derivadas de los Accidentes de Trabajo sufridos, para concluir tras una valoración nueva de la prueba practicada que en su historial no constan antecedentes previos de dolencias comunes degenerativas pero si un largo y documentado concatenamiento de traumatismos laborales, que al parecer no fueron tratados correctamente ni se le dio un tiempo de descanso ha de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de la jurisprudencia, en concreto se refiere a tres sentencias dictadas por este Tribunal de TSJ Galicia.

Así las cosas, es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la que ha interpretado y aplicado el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , y que resalta la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987 . A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que 'la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades hay accidente de trabajo cuando de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando para ello con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse esa calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan acaecido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación'. Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara la STS de 20 de marzo de 1997 , y recuerda la de 9 de mayo de 2006 sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo (doctrina recogida por el alto tribunal en reiteradas sentencias destacando por todas la de 17 de junio de 2010 ) En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se constata del relato fáctico de la sentencia de instancia y en lo que ahora interesa resulta que 1º) 'El 13-4-15 el actor solicitó asistencia médica de la muta comunicando haber sufrido un accidente en su trabajo el anterior día 10, sobre las 16.30 horas, al retirar escombro en una carretera del Faro de Corrubedo, resbaló y cayó hacia a atrás y se resintió de las cervicales (no causó baja médica) se le pautó por no apreciarse lesiones agudas osteoarticulares, medicación analgésica, thrombicid, termoterapia y cinesterapia'. 2º) 'El 9-6-15 el actor fue atendido en el servicio de urgencias del SERGAS con el diagnóstico de 'amigdalitis estreptocócica. El 10-6-2015 es diagnosticado de Herpes Zoster. En la fecha de comienzo de la Incapacidad Temporal la empresa informa que el actor realizaba la labor de ayuda en la colocación de azulejos de vivienda y que no le consta accidente de trabajo posterior al de 10-2-12'. 3º) 'El INSS dictó Resolución en fecha 13-10-15 en el que declara el carácter común de la Incapacidad Temporal iniciada en fecha 10-6-2015. Se da por reproducido el informe del EVI en tal sentido y en el que consta que el 8-7-2015, se hayan sometidas a estudio por el servicio de Reumatolgía del CHUS las poliartralgias padecidas en hombros, muñecas, caderas, rodillas de tipo inflamatorio, tras asistencia en urgencias del día anterior'.

Y 4º)' Con posterioridad a la resolución del INSS el trabajador fue atendido en el servicio de urgencias del CHUS el 22-10-2015 por dolor en el hombro y en el brazo derecho por su patología de base. El 27-10-15 por dolor sobre todo en hombro derecho y el 20-12-2015 por dolor lumbar (hernia Discal L4-L5, L5-S1), al igual que en mayo de 2017. En fecha 15-1-16 el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común'.



TERCERO .- Y lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que, la situación de Incapacidad Temporal cuya contingencia ahora se discute de 10-6-15 con el diagnóstico de amigdalitis aguda y producida por un estreptococo, al igual que el herpes Zoster es evidente su clara etiología común y si bien es cierto que en fecha 21-10-2015 aparece un diagnóstico consistente en 'artropatía infecciosa NCC hombro' en los términos que se relatan en el relato fáctico, tales dolencias aparecen desvinculadas de los Accidentes de Trabajo anteriores, al igual que las artralgias que comienzan a ser objeto de estudio a partir de julio de 2015 por el servicio de reumatología, y en concreto ninguna relación guarda con el anterior, el que dice haber sufrido en abril del 2015 y el que no estuvo de baja.

En consecuencia ante el incólume relato fáctico de la sentencia de instancia, también ha de permanecer las consecuencia jurídicas que de ello se derivan, Además, aunque prosperase este motivo de recurso dedicado la revisión de hechos, la misma sería intrascendente, al no citarse por el recurrente norma sustantiva alguna o doctrina jurisprudencial que pudiera considerarse infringida. Y esta Sala tiene declarado reiteradamente, (sentencias entre otras,19-7-01 , 3-5-02 , 11-7 - 02 , 20-11-02 ), que la suplicación es un recurso extraordinario, estando circunscrita la actividad de la sala, a la pauta marcada por el que recurre de tal modo que solo las infracciones normativas o de la jurisprudencia denunciadas pueden ser analizadas y decididas por el tribunal sin que este pueda examinar la existencia de vulneraciones legales o de la jurisprudencia, aún manifiesta no invocadas por el recurrente, salvo que, por su propia entidad trascendieran de manera clara y directa al orden público procesal y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate, infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos ya que lo contrario equivaldría a la construcción 'ex oficio' del recurso, cuando esta actividad está reservada en exclusiva a las partes implicando todo ello infracción del 193,c y 196 LRJS).

En consecuencia al no invocarse por el recurrente precepto legal o doctrina jurisprudencial que pudiera haberse infringido en la resolución que se impugna, pues lo único que invoca como infracción jurídica es la cita tres sentencias de este tribunal, el recurso ha de ser desestimado, pues con independencia de su carácter orientativo, no constituye jurisprudencia la cual del conformidad con lo dispuesto en el art 6,1 del Código Civil solo puede considerarse como tal la que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley la costumbre y los principios generales del derecho.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Feliciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santiago de Compostela de fecha 20 de septiembre de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.