Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5347/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002299
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005347 /2017-CON
Procedimiento origen: SANCIONES 0000745 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Avelino
ABOGADO/A: MARIA JOSE SOTO CANCELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005347/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María José Soto
Cancela, en nombre y representación de Avelino , contra la sentencia número 316/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SANCIONES 0000745/2015, seguidos a instancia de Avelino
frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Avelino presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 316/2017, de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro .- Avelino solicitou a prestación por desemprego 23 de novembro de 2012, o que lle foi recoñecido por Resolución do SEPE do 23 de novembro de 2012 cunha duración de 720 días, base reguladora de 48,23 euros ao día e data de inicio de 8 de novembro de 2012./ Segundo .- 0 17 de abril de 2015 a Inspección de Traballo e Seguridade Social levanta a acta de infracción NUM000 que consta nos folios 56 e ss dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido. 0 210 de xuño de 2015 a Inspección de Traballo e Seguridade Social de Lugo emite unha Proposta de Resolución por infracción moi grave confirmando a proposta da acta de infracción no senso de extinguir a prestación dende o 8 de novembro de 2012 e reintegrar as cantidades no seu caso debidas./ Terceiro .- Mediante a Resolución do SEPE do 9 de xullo de 2015 imponse a Avelino a sanción de extinción da prestación por desemprego dende o 8 de novembro de 2012, co reintregro das cantidades indebidamente percibidas, formulándose unha reclamación previa que foi rexeitada pola resolución do 20 de agosto de 2015./ Cuarto .- Avelino permaneceu no grupo de cotización 1 con EXCLUSIVAS FARMACÉUTICAS GALLEGAS, SL dende o 14 de marzo de 1995 ata o 7 de novembro de 2012, realizándose as cotizacións que constan nos folios 16 e ss dos autos. O 8 de abril de 2015 o traballador deuse de alta no RETA realizando as liquidacións correspondentes

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Avelino contra o Servicio Público de Empleo Estatal.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se solicitaba la revocación de la resolución sancionadora, declarando injustificada la sanción impuesta y dejando la misma sin efecto.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

El Servició Público de Empleo Estatal no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala a tal efecto la infracción del art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el texto refundido de la LISOS; en relación con los arts. 3.1 , 6.4 y 7.2 del Cc , y con el art. 24 CE ; así como interpretación errónea de los arts. 386 y 299.3 LEC .

Señala la parte recurrente que no se acreditado la actividad fraudulenta que exige la infracción tipificada por la cual se le sancionó. En tal sentido reconoce el encuadramiento erróneo en el régimen general, así como la base fáctica fijada en la sentencia recurrida.

Pues bien, según la resolución sancionadora referida en el hecho probado tercero, a la parte actora se le sanciona por falta muy grave del art. 26.1 del RD Legislativo 5/2000 (LISOS), el cual tipifica como infracción muy grave: ' Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas .'. Previéndose la sanción impuesta de extinción de la prestación o subsidio y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en los arts. 47.1 c ) y 3 LISOS , que fueron las sanciones impuestas, según el citado hecho probado tercero.

La resolución sancionadora refiere que existen indicios que permiten presumir una utilización del demandado de la empresa para ' para crear artificialmente una situación legal de desempleo, lo que implica una conducta en fraude de ley '.

Pues bien, entrando a analizar el motivo de recurso, debemos comenzar recordando lo que esta Sala ya indicó sobre el fraude de ley en previas resoluciones. Así la STSJ de Galicia de 14 de junio de 2016 (Rec: 1350/2016 ): ' En este sentido, y dado que el fraude no se presume ( STS 22-12-97 , RJ 19979530 y 18-3-98 RJ 19983724, además de las citadas), debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias, entre otras, del TSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003 , JUR 200395560 y STSJ de Cataluña, de 4 marzo de 2003 , JUR 2003 129352 y de esta Sala de 15 junio 2005, rec. 232/03), conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude; con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace -preciso y directo- entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establecía el derogado art. 1.253 del Código Civil y hoy, con más precisión, el art. 386 de la LEC 1/2000 .

Ahora bien, esa apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia ( STSJ de Madrid de 12 de mayo de 1998 , AS 1998 1764), dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa, y como consecuencia de ser el órgano jurisdiccional encargado de valorar los distintos elementos de convicción que han sido puestos de manifiesto en el acto del juicio ( art. 97. 2 LRJS , y antes del mismo precepto de la LPL), celebrado bajo la observancia de los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción.' O, más extensamente, la STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2016 (rec: 3793/2015 ) señaló que: ' ...en cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 , 18-julio- 1994 (RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 (RJ 2004, 7466)- recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 (RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25- mayo-2000 (RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) - recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 (RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 (RJ 2004, 7466) - recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 (RJ 1989, 3895) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo- 2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio- 1995 (RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 (RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 (RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) - recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo- 2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6- febrero-2003 (RJ 2003, 3086)-recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 (RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292)).' Por lo demás, en cuanto al valor del acta de infracción, conviene recordar lo señalado en la STSJ de Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 1556/2016 ): 'Es cierto que las actas de infracción tiene presunción de certeza, valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados...' En concreto, en el caso de autos el tipo sancionador castiga el actuar fraudulento con el fin de obtener prestaciones indebidas, así como la simulación de relación laboral.

Y, por lo demás, existen elementos fácticos que permiten colegir, al amparo del art. 386 LEC , la existencia de un actuar fraudulento en el sentido referido en el mencionado precepto, además de que no se ha acreditado la existencia de relación laboral, más allá de la mera simulación de la misma a la vista de los hechos que se han tenido por acreditados.

La magistrada de instancia asume los extremos de hecho expuestos en el acta de infracción y en la resolución sancionadora, así como acreditados por la testifical, los cuales dan soporte a la infracción referida.

Y así, a la vista del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y del acta de infracción que la misma da por reproducida: -La parte actora era socio y titular del 75% del capital social de Exclusivas Farmacéuticas Gallegas SL, siendo además nombrado administrador único de tal entidad el 30 de junio de 1999, ostentando por ello el poder de dirección de tal sociedad -hecho probado segundo; fundamento jurídico tercero con tales afirmaciones con valor de hecho probado; y acta de la inspección que los hechos probados dan por reproducida-.

-No obstante lo dicho, el actor permaneció de alta en el régimen general como trabajador por cuenta ajena de la citada sociedad desde marzo de 1995 hasta el 7 de noviembre de 2012 -hecho probado cuarto; acta de infracción que se da por reproducida en el hecho probado segundo; y fundamento jurídico tercero-.

-El actor solicitó prestación por desempleo el 23 de noviembre de 2012, que le fue reconocida -hecho probado primero-.

-Por otro lado, no se ha acreditado la existencia de relación laboral con la notas propias de una relación por cuenta ajena ( arts. 1.1 y 8.1 ET ), ni que el actor desempeñase en la empresa otras funciones que las derivadas de su condición de administrador único y titular de la mayoría del capital social, que debían comportar su alta en el RETA. En tal sentido, el acta de inspección, que se da por reproducida en los hechos probados, concluye tras las actuaciones practicadas que la relación laboral no existió y que el actor vino ejerciendo únicamente las funciones de dirección y gerencia sin solución de continuidad desde su nombramiento hasta la actualidad, incluso por tanto después del supuesto despido que dio lugar al reconocimiento de la prestación por desempleo. En tal sentido, si el actor había desempeñado otras funciones en la empresa más allá de las de dirección y gestión de la misma, y si hubiera existido efectivamente una relación laboral, dada la posición del mismo en la empresa podría haber acreditado tales extremos.

Por lo demás, entendemos que tales hechos son suficientes para entender acreditada la actividad fraudulenta con el fin de obtener prestaciones indebidas, así como la simulación de relación laboral; puesto que, a la vista de lo expuesto, el actor estaba de alta en el Régimen General cuando, a la vista de la DA 27ª LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994, LGSS vigente al tiempo de los hechos-, como el mismo reconoce, debía estar de alta en el RETA, que no prevé el derecho a la prestación por desempleo. Pero es que, además, se simuló la existencia de un despido si bien el actor continuó desempeñando las mismas funciones que venía realizando y que debían determinar su alta en el RETA. La actuación del demandante carece de cualquier explicación racional que no sea la obtención -como de hecho hizo- de prestaciones por desempleo indebidas a la vista de la palmaria inexistencia de relación laboral por cuenta ajena y de despido alguno. Así pues, en función de lo dicho existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los hechos acreditados y la actividad fraudulenta y la simulación de relación laboral, que se sancionan.

Por ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino frente a la sentencia de 22 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , dictada en los autos nº 745/2015 seguidos frente al Servicio Público de Empleo Estatal. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.