Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5389/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0001448
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005389 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000501 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Camino
ABOGADO/A: MANUEL QUINTANS LOPEZ
PROCURADOR: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Borja
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ALVAREZ CABIDO
PROCURADOR: , , MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005389 /2017, formalizado por el PROCURADOR DE LOS
TRIBUNALES D. BENJAMÍN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en la representación de DÑA. Camino ,
quien actúa en su condición de TUTORA DE D. Felix , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000501 /2014, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Camino , quien actúa como tutora en nombre y representación de Felix , presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Borja , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Felix , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , prestó servicios por cuenta de DON Borja , con la categoría profesional de oficial primera palista, desde el 02/07/1998, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

(No controvertido y vid doc. 5 del ramo de prueba de la parte demandada).- SEGU1DO- El demandante prestó servicios por cuenta de DON Borja en una obra en construcción sita en Os Peares Peroxa (Ourense), para acondicionamiento de un pabellón polideportivo. (No controvertido y vid informe Inspección de Trabajo y sentencia firme del Juzgado de lo Social N° 4 de Ourense, y atestado policial).-

TERCERO- El día 14/12/2010 sobre las 17:00 horas el demandante estaba realizando tareas de excavación de una zanja de 0,5 metros de profundidad para meter los tubos de saneamiento de los aseos del pabellón. Al terminar de abrir la zanja el demandante manifestó a sus compañeros de trabajo que iba a fumar un cigarro. Instantes después los demás trabajadores oyeron un ruido, y al acercarse al lugar de donde previno encontraron al demandante tumbado en el suelo, boca abajo y con los brazos pegados al cuerpo y los pies juntos. El demandante se encontraba al lado de la parte lateral de un andamio que había en la obra, el cual era tubular y de tres cuerpos y estaba apoyado en una de las fachadas interiores del polideportivo (Vid informe de la Inspección de Trabajo sentencia firme del Juzgado de lo Social N° 4 de Ourense, y atestado policial y testificales de los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el juicio oral y de los trabajadores Sres. Lázaro y Luis ).-

CUARTO- A consecuencia de los hechos el Sr. Felix sufrió un traumatismo craneoencefálico severo, con lesiones consistentes en hematoma subdural frontal izquierdo, múltiples fracturas craneales (seno frontal, peñasco izquierdo, base del cráneo), afectación del nervio óptico, glasgow inicial de 8, fractura dista]. de radio, fractura estiloides cubital muñeca izquierda. Se le realizó craneotomia con evacuación de hematomas y reparación de fracturas craneales, habiendo recibido tratamiento en el CHOU y posteriormente en la Clínica de Merced con tratamiento integral en la unidad de daño cerebral con tratamiento de fisioterapia, logopedia, neuropsicología y rehabilitación funcional. Le restaron secuelas consistentes en endoftalmia izquierda, atrofia óptica izquierda, ceguera del ojo izquierdo, tetraparesia en MSD 4/5, MSI y miembros inferiores 4/+5, afasia motora, parálisis del III par craneal y deterioro cognitivo. (Vid informe del EVI en expediente de IP e informe forense y pericial del forense Dra.

Sagrario ).-

QUINTO.- Por resolución del INSS de 3/10/2011 se le reconoció al demandante la prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una prestación del 100% de la base reguladora de 1318,25 euros mensuales, y un complemento de gran invalidez de 732,78 euros, con fecha de efectos el 28/09/2011. (Vid expediente de IP aportado por el INSS).-

SEXTO .- Por sentencia dictada el 09/04/2012 por el Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Santiago de Compostela se declaró que Don Felix es persona incapaz en grado absoluto para gobernarse por sí mismo y para administrar sus bienes, y fue sometido al régimen de tutela, siendo designada tutora Doña Camino .

(Vid sentencia de incapacitación y auto de aclaración de la misma aportados con la demanda).- SÉPTIMO.- En relación con el accidente se emitió por la Inspección de Trabajo informe de accidente de trabajo el 16/12/2010, el cual se tiene por íntegramente reproducido por obrar unido al expediente administrativo del INSS, y en el que se indica que: 'El trabajador accidentado apareció caído al lado del lateral del andamio. Si bien no se puede comprobar que el trabajador estuviera subido al mismo, ya que el empresario señala que su trabajo en la empresa era de palista y que no realizaba ninguna otra actividad, señala asimismo que en ese momento había finalizado de abrir la zanje y se encontraba esperando a que se introdujeran los tubos para cerrarla.- Aunque en la fiche técnica del accidente cumplimentada por la Policía Judicial se señala que el trabajo que realizaba en el momento del accidente era el montaje de un andamio, en ningún momento esto se declaró por las personas entrevistadas a los agentes instructores de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, a los cuales se les facilitó la misma versión de los hechos que a la funcionaria actuante. Del examen de la documentación aportada se ha comprobado que el trabajador accidentado, había recibido la formación mínima inicial prevista en el Convenio General del Sector de la Construcción, en materia de prevención de riesgos laborares, según el art. 134 del referido Convenio el primer ciclo de formación en prevención de riesgos laborales del sector de la construcción, denominado 'Aula Permanente', es la acción formativa inicial mínima en materia de prevención de riesgos laborales específica del sector de la construcción, cuyo objetivo principal es conseguir que los trabajadores adquieran los conocimientos necesarios, para identificar tanto los riesgos laborales más frecuentes que se producen en las distintas fases de ejecución de una obra, como las medidas preventivas a implantar a fin de eliminar o minimizar dichos riesgos. Dicha acción formativa mínima, según el art.138 tiene una duración de 8 horas.- No se puede conocer la causa del accidente, esto es, si el trabajador cayó a nivel de suelo o del andamio bien al ascender al mismo o al utilizarlo, por lo que no se inicia expediente administrativo sancionador, ni se propone recargo de prestaciones'.- OCTAVO.- Asimismo en relación con el accidente sufrido por el Sr. Camino se siguió procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción N° 2 de Ourense, el cual finalizó por auto de 2 de julio de 2013 en el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudieran corresponder al perjudicado. (Vid documental obrante al expediente administrativo).- No consta que dicha resolución haya sido impugnada.- NOVENO.- El demandante presentó demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo contra Don Borja y HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social N° 4 de Ourense, dando lugar a los autos de procedimiento ordinario n° 798/2013, en los que se dictó sentencia en fecha 14/02/2014, en la cual se desestimó la demanda y se absolvió a los demandados de las peticiones deducidas en su contra. Se tiene por íntegramente reproducida dicha sentencia por obrar aportada al doc. 1 del ramo de prueba de la parte demandada.- Dicha sentencia es firme al haber sido confirmada por sentencia de 170/07/2015 dictada en el recurso de suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual se tiene asimismo por íntegramente reproducida por obrar aportada al doc. 2 del ramo de prueba de la parte demandada.- DÉCIMO.- Consta emitido informe de investigación del accidente por el servicio de prevención de MUGATRA, que obra al documento 4 del ramo de prueba de la demandada, en el que se concluye que no se pueden establecer las causas básicas del accidente al desconocerse lo sucedido, por no conocerse el motivo por el cual el trabajador accidentado apareció en el suelo, boca abajo, con los brazos pegados al cuerpo, con las piernas estiradas y los pies juntos, teniendo en cuenta que según comenta el empresario, estaba esperando a que los demás terminasen sus tareas para comenzar la suya de cerrar la zanja mediante la excavadora, (Doc. 4 de la demandada).- DÉCIMO
PRIMERO.- El Sr. Felix había recibido formación e información sobre prevención de riesgos laborales (Vid informe de la Inspección de Trabajo, doc.

3 de la demandada y pericial del Sr. Marco Antonio , informe de MUGATRA).- Consta asimismo en autos la declaración de conformidad de la máquina excavadora utilizada por el Sr. Felix para la ejecución del trabajo.

(Doc. 7 de la demandada).- DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 21/11/2013 el actor presentó ante el INSS escrito solicitando la iniciación de expediente de recargo de prestaciones y la imposición a la empresa del recargo en un porcentaje de entre el 30% y el 50% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

(Vid expediente administrativo).- DECIMO

TERCERO.- El INSS inició el expediente de recargo y confirió a las partes trámite de alegaciones y recabó de la Inspección de Trabajo la remisión de acta de infracción y en su caso indicación de si la misma es firme.- Se evacuaron alegaciones por las partes, en los términos que constan en el expediente administrativo, y la Inspección de Trabajo contestó al requerimiento indicando que no se inicia expediente administrativo sancionador ni se propone recargo de prestaciones.- (Vid expediente administrativo.- DÉCIMO

CUARTO,- El 21/01/2014 el EVI emitió dictamen en el que propone: 'declarar la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas en prevención de riesgos laborales en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Felix el 14/12/2010'y declarar en consecuencia la improcedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas con cargo exclusivo a las empresas responsables, en este caso Borja '.- Por resolución de 28/01/2014 el INSS acordó denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de prevención de riesgos laborales contra la empresa MANUEL ALVAREZ, no procediendo la imposición de recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido por Felix el 14-12-2010. (Vid expediente administrativo).- DÉCINO

QUINTO. El demandante presentó el 12/03/2014 reclamación previa contra la resolución del INSS, de la cual se dio traslado a la empresa, que presentó escrito de alegaciones impugnando la reclamación previa.- Por resolución del INSS de 28/04/2014 fue desestimada la reclamación previa. (Vid expediente administrativo)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Camino , EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DON Felix , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DON Borja , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente a demanda y absuelve a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se acuerde declarar el derecho del trabajador al recargo de prestaciones interesado y se fije éste entre un 30 un 50% sobre la base reguladora de 1.318,25 euros, incrementada con el complemento de gran invalidez de 732,78 euros, con efectos desde 28.09.2011, condenando a las demandadas a estar y pasar por ese declaración con todo lo que en Derecho ello conlleve.



SEGUNDO.- Para ello y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte, en el primero de los motivos del recurso, que se ha producido infracción de normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, señalando la infracción del artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señalando que no se ha exigido a los deudores de seguridad, a quienes les corresponde la prueba, la acreditación de que han adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier factor excluyente o minorador de la responsabilidad, habiéndose limitado la jueza a quo a señalar, para excluir la responsabilidad, que no es concluyente el informe emitido por la Inspección de Trabajo, en cuanto a las causas del accidente, y el efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo que atañe a los hechos, la forma de producción del accidente y sus causas, derivado de las sentencias penal y de responsabilidad de daños y perjuicios dictadas y que son firmes, dando tan solo valor indiciario a la pericial de la facultativa del IMELGA y al atestado de la guardia civil, que acreditan la existencia de indicios sólidos y reiterados de que la caída del trabajador se produjo realizando alguna labor para la que no estaba capacitado ni protegido, sin que la parte empresarial haya realizado actividad probatoria encaminada a desvirtuar la presunción de responsabilidad.

Ya la jurisprudencia había venido declarando que 'no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )' (...) Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Dicha doctrina, aunque con atenuaciones en el grado y en la prueba de su concurrencia, viene exigiendo para declarar la responsabilidad adicional del contrato de trabajo, la necesidad de concurrencia de culpa. Se indica que el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiera producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

En tal sentido, el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En el presente caso, la parte recurrente, parte de una serie de circunstancias fácticas que no constan en el relato fáctico de la sentencia, pues en el mismo y concretamente en el hecho probado tercero, consta que el día 14 de diciembre de 2010 y sobre las 17 horas, el demandante, que no puede olvidarse que tiene la categoría profesional de Oficial primera palista -hecho probado primero-, estaba realizando tareas de excavación de una zanja de 0,5 metros de profundidad para meter los tubos de los saneamientos del pabellón y al terminar de abrir la zanja les dijo a sus compañeros de trabajo que iba a fumar un cigarro y momentos después oyeron un ruido y al acercarse al lugar de donde procedía el mismo, se encontraron al demandante recurrente tumbado en el suelo, boca abajo y con los brazos pegados al cuerpo y los pies juntos, al lado de la parte lateral de un andamio que había en la obra, que era tubular y de tres cuerpos y estaba apoyado en una de las fachadas interiores del polideportivo, no constando en dicho relato fáctico cómo se produjo la caída, ni desde donde se produjo, por lo que no consta qué medidas de seguridad, de carácter genérico o específico pueda haber incumplido la empresa, pues si bien esta, como se ha señalado, debe acreditar que ha adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, ello no implica que en el accidente que sufrió el trabajador recurrente se hubiera producido culpa empresarial, pues no puede aplicarse en el ámbito laboral una responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, por lo que el hecho de que se haya producido un accidente, en el tiempo y lugar de trabajo ,es insuficiente para declarar la responsabilidad que ahora se postula, sin que, al revolver así la jueza a quo haya vulnerado norma alguna en materia de carga de la prueba, pues no puede pretender que se acredite que no se han omitido las medidas de seguridad para evitar o reducir la incidencia de un accidente, cuando ha resultado imposible acreditar la forma en la que se produjo el mismo.

En cuanto al resto de las argumentaciones contenidas en el motivo del recurso, no se refieren a la denunciada infracción de la carga de la prueba, sino a la valoración que de la misma ha hecho la jueza a quo y el efecto positivo de cosa juzgada que despliegan en el presente procedimiento respecto de los hechos probados y argumentos de un auto de sobreseimiento de actuaciones penales, por no apreciarse indicio de delito, y de una sentencia desestimatoria de petición de daños y perjuicios, que son firmes, y que se derivan del mismo accidente de trabajo en que hoy se pretende fundar el incumplimiento de medidas de seguridad, lo que es ajeno al motivo del recurso invocado, siendo buena prueba de ello que la parte en momento alguno y dentro de los más de 18 folios de los que consta el motivo del recurso haya mencionado en qué consiste la posible indefensión que se le ocasiona, ni pida, en el suplico del recurso, la nulidad de la sentencia, limitándose a interesar la revocación de la misma y la estimación de la demanda.

Por ello no pueden ser analizados en el presente motivo del recurso, por no tener cabida en el objeto del mismo.



TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, en el segundo motivo del recurso, que se ha producido la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de las jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de invoca, argumentando que teniendo por reproducidas las argumentaciones contenidas en el anterior motivo del recurso y no concurriendo caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia temeraria del trabajador, debe imponerse el recargo de prestaciones solicitado.

Pues bien, ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad, son de aplicación los siguientes criterios: 1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, sólo tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial que si bien no es de naturaleza objetiva, sí tiene en ella escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente o la enfermedad profesional, de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente o de la enfermedad profesional, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

En el relato fáctico, como ya se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, no existen datos en el relato fáctico de cómo se ha podido producir el accidente de trabajo, señalando la jueza a quo que dichos datos no constan siquiera indiciariamente en el informe de la Inspección de Trabajo ni la inspección ocular de los Agentes actuantes, reflejada en el atestado policial y la testifical de los agentes intervinientes, sin que la parte recurrente haya pretendido incluir en el relato fáctico los datos que dice se extraen del Informe Pericial emitido por facultativo del IMELGA y en el atestado de la levantado por la Guardia Civil, al que también pretende que se le dé valor de pericial, a pesar de no tenerlo, siendo la valoración de dicha prueba exclusiva de la jueza a quo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que se haya evidenciado la existencia de error alguno en la valoración de la misma.

Así, además consta en los hechos probados séptimo y décimo, cuya supresión o modificación no se ha solicitado, que tanto el Servicio de Prevención Ajeno como la Inspección de Trabajo señalan que no se puede precisar cómo se produjo el accidente y, en el primero se indica que no puede tomarse en consideración lo que consta en la ficha técnica del accidente cumplimentada por la Policía Judicial, de se le había encomendado al trabajador el montaje de un andamio, por cuanto esto no había sido declarado por las personas declarantes, tanto ante la Inspección como ante los Agentes intervinientes, coincidiendo con los hechos contenidos en la resolución penal y el procedimiento de reclamación de daños y perjuicios, y que, coincidiendo con la argumentación de la jueza a quo, esta Sala considera que despliegan el efecto positivo de cosa juzgada previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como señala, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 y 25 de octubre de 2016 , reseñadas en la sentencia de instancia, lo mismo que la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2017 .

Por ello, no puede entenderse que en el accidente que sufrió el trabajador recurrente se haya producido culpa empresarial, sin que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, no puede aplicarse en el ámbito laboral una responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, por lo que el hecho de se haya producido un accidente en el tiempo y lugar de trabajo es insuficiente para declarar la responsabilidad que ahora se postula. En definitiva, aunque la parte recurrente alude a que dicho accidente se produjo por un déficit de seguridad, tal déficit de seguridad se rechaza en la sentencia de instancia, sin que, partiendo del relato de hechos, aunque sí existe un nexo causal entre el accidente de trabajo y las lesiones sufridas, no es posible establecer la relación de causalidad entre el accidente y una presunta omisión de medidas de seguridad, pues, teniendo en cuenta las circunstancias en las que éste se produjo, no es posible establecer una relación de causalidad entre el accidente y la conducta que se imputa en la empresa, consistente en no haber proporcionado las adecuadas medidas de protección individuales y colectivas y la formación, en cuanto al movimiento en un andamio, al que, sin prueba ni indicio suficiente, se dice que se subió y también, sin prueba ni indicio suficiente, se indica que fue desde el que se cayó, debiendo tenerse en cuenta que la misión del actor no era estar subido trabajando en una andamio, sino manejar una pala.

En consecuencia, no es posible apreciar la concurrencia de la denunciada infracción de medidas de seguridad, que pudiera posibilitar imponer el recargo interesado, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. BENJAMÍN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en la representación de DÑA. Camino , quien actúa en su condición de TUTORA DE D. Felix , con la asistencia del LETRADO D. MANUEL QUINTÁNS LÓPEZ, contra la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Borja , sobre RECARGO DE PRESRTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD- ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.