Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0000954
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000564 /2017 MCR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Jon , Ricardo , Adelina
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA
Y MAPFRE EMPRESAS), MAPFRE FAMILIAR SA , TEYCAGA SL , UNION FENOSA DISTRIBUCION SA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000564 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª XOSE
FERREIRO BANDE, en nombre y representación de Jon , Ricardo , Adelina , contra la
sentencia número 442 /16 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2016, seguidos a instancia de Jon , Ricardo , Adelina frente
a MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS),
MAPFRE FAMILIAR SA, TEYCAGA SL, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jon , Ricardo , Adelina presentó demanda contra MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), MAPFRE FAMILIAR SA, TEYCAGA SL, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 442 /16, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El causante, D. Benjamín , falleció el 21 julio 2014, a consecuencia de accidente de trabajo acaecido el 17 julio 2014.

El causante estaba contratado por TEYCA-GA S.L. con contrato de duración determinada desde el 12 mayo 2014 con categoría profesional de peón electricista (folio 112 vuelto). El día del accidente habían realizado previamente un trabajo de instalación de un autotransformador y se disponían a preparar la sustitución de un apoyo (poste) de una línea de media o alta tensión, según las instrucciones de quien en aquel momento ejercía la dirección del grupo y era además el recurso preventivo, D. Guillermo . Este les comunicó al causante y a D. Maximo ., que fueran a uno de los postes anteriores o posteriores a aquel a sustituir para ir preparando las tierras mientras D. Guillermo . se dirigía, acompañado de otro trabajador, al lugar donde había un seccionador para cortar la línea. La orden se dio de coche a coche, a través de las ventanillas, siendo la interlocución directa entre D. Guillermo . y D. Maximo .

Llegados el causante y D. Maximo . al apoyo (poste) donde iban a colocar la tierra, mientras D.

Maximo estaba abajo clavando en el suelo la pica para conectar el cable de tierra, el causante se subió al poste, con la línea de vida y el arnés correctamente dispuestos, pero en lugar de subir hasta la altura desde la que con la pértiga de comprobación de ausencia de tensión primero se comprueba el corte de la Línea y después con la pértiga de tierra se conecta el cable de tierra a la línea, sin que además estos operarios tuvieran esta última pértiga, el causante subió el poste hasta arriba (mide unos once metros) y tocó con las manos la línea que aún no estaba cortada, llevando sólo guantes de protección de cuero, no aislantes, resultando electrocutado y quedando suspendido por el arnés y la línea de vida.

La 'tierra' es un cable que se conecta a la línea en un extremo y se clava en la tierra en el otro extremo, de modo que si por accidente se diera tensión a la línea mientras está colocada, la corriente se derivaría por el cable de tierra sin afectar a la seguridad de quienes estuvieran trabajando en la línea puesta a tierra, haciendo saltar además el disyuntor que dejaría la línea sin tensión nuevamente.

Es norma y prudencia elemental no tocar la línea nunca antes de que esté seccionada y puesta a tierra y para instalar la tierra la línea debe estar previamente cortada, lo que se comprueba con la pértiga de comprobación de ausencia de tensión, pues intentar conectar la tierra en tensión sería como cortocircuitar la línea.



SEGUNDO.- El causante había sido previamente contratado por TEYCA-GA S.L. como peón el 25 febrero 2008 (folio 861) y el 1 diciembre 2010 (folio 862)

TERCERO.- El causante había realizado curso de prevención de riesgos laborales, riesgos eléctricos en 2008, 2010, 2011, 2012 y el 24 abril 2014 (folios 842 y 843 848 852-853, 857) así como curso de prevención de trabajos en altura y otras formaciones en materia de Seguridad y Salud y Prevención de Riesgos (folios 842 a 857). Al folio 858 obra acta de información a los trabajadores en materia de Seguridad y Salud, suscrita por el causante.



CUARTO.- El día del accidente y previamente al comienzo de los trabajos todo el equipo de trabajadores, formado por siete personas, habían firmado una hoja de 'condiciones mínimas de planificación preventiva en trabajos para control de riesgos' para realizar la 'sustitución de apoyo', que obra al folio 860 y se da por reproducida.



QUINTO.- TEYCA-GA S.L. tenía concertado el servicio de prevención ajeno de riesgos laborales con CENTRO MÉDICO AS PIAS S.L. habiendo realizado la correspondiente evaluación y planificación de la actividad preventiva (folios 867 y ss.)

SEXTO.- A los folios 112 y ss. obra acta de infracción levantada como consecuencia del accidente que se da por reproducida. El expediente sancionador está paralizado como consecuencia de las diligencias penales seguidas (folio 111) SÉPTIMO.- Por Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Celanova de 7 diciembre 2015 se dispuso el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias penales y por Auto de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 junio 2016 se desestima el recurso de apelación confirmando lo dispuesto en instancia (folios 434 a 440) OCTAVO.- Como consecuencia del accidente le fue ingresada a Amparo en cuenta bancaria la cantidad de 3500fl euros en concepto de indemnización derivada de convenlo colectivo el 22 junio 2015 (folios 123 a 132) NOVENO.- La menor Amparo ., hija del causante, vive en situación de acogimiento familiar con D. Jon ., tío paterno, y Dña. Miriam siendo dictado el Auto de acogimiento el 26 enero 2012, constando en su fundamentación jurídica que se accede a la pretensión de acogimiento 'ya que sus padres, que están separados legalmente y tienen atribuida la custodia compartida de la menor no la pueden cuidar convenientemente, debido al trabajo del padre y a los deficientes cuidados que le profesa la madre y que repercuten en el estado de salud de la menor' (folio 206) El 12 julio 2014, cinco días antes del accidente, se había presentado escrito en el que se solicitaba que se acordase la tutela ordinaria de la menor por sus tíos paternos. Dicha tutela fue acordada por Auto de 15 septiembre 2014 (folios 201 y 202), en cuya fundamentación jurídica se recoge que la menor 'fue declarada en situación de desamparo en virtud de Resolución de fecha 11 de julio de 2011, dada la situación en la que se encontraba ya que su madre no cuidaba de ella convenientemente y su padre, por sus ocupaciones laborales, tampoco podía hacerse cargo de la menor'.

DÉCIMO.- TEYCA-GA tenía suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil con MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS. UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. tenía contratados los servicios de TEYCA-GA para la prestación de trabajos de mantenimiento de instalación y desarrollo de obras (hecho inconcuso) UNDÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación el 10 marzo 2016 (folio 38) y demanda el 11 abril 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Jon (como tutor de la menor Amparo ), D. Ricardo y Dña. Adelina y en virtud de ello absuelvo a TEYCA-GA S.L., MAPFRE CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. y MAPFRE GLOBAL RISKS de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jon , Ricardo , Adelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/2/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/7/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo (AT).

I/ La parte actora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] El artículo 2.1 del Real Decreto 614/2001 de 8-6 (Disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico) en relación con el artículo 16.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), pues el fallecimiento del trabajador derivó de por no haberse aplicado el protocolo de actuación, con la consiguiente infracción de medidas de seguridad. [B] El artículo 14.1 , 2 y 3 LPRL , pues no se cumplió el deber preventivo o de proporcionar medios al no adecuarse la actividad laboral del fallecido de acuerdo con la ejecución de trabajos en descargo, ya que su recurso preventivo no creó las zonas protegida y de trabajo y no adoptó medidas de seguridad complementarias al no dirigir y controlar los trabajos personalmente.

Unión Fenosa Distribución SA (FENOSA), Mapfre Global Risk Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros SA (MAPFRE), Teyca-Ga SL (TEYCA) y Mapfre Empresas SA -hoy, Mapfre España SA- demandadas impugnan el recurso.

II/ FENOSA y MAPFRE formulan una causa de oposición subsidiario, por estimar concurrente la prescripción, alegada en instancia y no resuelta por la decisión judicial que es objeto de recurso.

Mapfre España SA impugna dicho motivo de oposición subsidiario.



SEGUNDO.-I/ Las pretensiones fácticas son: [A] En el hecho probado 1º, añadir los siguientes términos: "El trabajo a realizar -ejecución de trabajos en descargo- estaba pautado y era objeto de un protocolo de actuación realizado por GAS NATURAL FENOSA y asumido por TEYCA-GA y consistía, en su fase inicial, en lo siguiente: Instalación que se desconecta a la red con autorización del Centro de Operaciones en Red (en adelante COR), y que no puede ponerse en tensión sin la autorización del Agente de descargo, y en la que se hacen, a continuación, las operaciones siguientes: - Apertura, con corte visible o efectivo, de todas las fuentes de tensión. - Bloqueo o enclavamiento y señalización, si es posible de todas las fuentes de tensión. - Creación de la zona protegida, verificando la ausencia de tensión en cada uno de los conductores separados de las fuentes de tensión y colocando las correspondientes puestas a tierra y en cortocircuito. Una vez realizado lo anterior, el Jefe de trabajos manda realizar y comprobar las siguientes operaciones: - Verificación de ausencia, dentro de la zona protegida, de fuentes internas de tensión. - Verificación de ausencia de tensión en todos los conductores que penetran en la zona de trabajo. - Puesta a tierra y en cortocircuito a uno y otro lazo de los conductores que penetran en la zona de trabajo. Delimitación y señalización de la zona de trabajo. El COR es el órgano responsable de ordenar, controlar y coordinar la ejecución de las maniobras necesarias para la puesta en descargo y reposición de una instalación. El Encargado del COR tiene las siguientes responsabilidades (antes del inicio de los trabajos): Comprueba la solicitud de descargo y que ha sido ya autorizada. Comprueba que la ejecución del descargo es viable. Realiza la identificación de la instalación objeto de descargo. Orden al Agente de descargo realizar la apertura con corte efectivo de todas las posibles fuentes de tensión, y le entrega la instalación para la creación de la zona protegida. El Agente de descargo, y antes de que se inicien los trabajos, tiene las siguientes responsabilidades: Dispone 'in situ' de la 'orden de descargo'. Solicita en la fecha prevista a través del teléfono la autorización del COR para la ejecución del descargo previamente aprobado. Realiza y/o comprueba a requerimiento del COR la apertura con corte efectivo de todas las posibles fuentes de tensión de los circuitos o instalaciones solicitadas. Crea la zona protegida. Entrega al Jefe de trabajos la zona protegida. El Jefe de trabajos, y antes de que se inicien los trabajos, tiene las siguientes responsabilidades: Recibe del Agente de descargo la zona protegida. Pone la instalación en estado de 'preparada para trabajos sin tensión' creando la zona de trabajo, y adopta las medidas de seguridad complementarias en el propio lugar de trabajo. Dirige y controla los trabajos. El Agente de descargo es el responsable de la apertura con corte efectivo de todas las fuentes de tensión, y será responsable de verificar ausencia de tensión en cada uno de los conductores separados de las fuentes de tensión"; se basa en los folios 113, 118, 153, 218, 226 reverso, 227, 267 a 272, 292 a 300, 463 a 771, 925 reverso, 929 reverso, 932, 953.

[B] En el hecho probado 4º, sustituir la expresión "y se da por reproducida", por los siguientes términos: "para 'trabajos sin tensión', y para 'trabajos en altura' preveía como riesgos los siguientes caídas y golpes, incendios/explosiones, ruido/vibraciones, quemaduras, cortes/pinchazos y proyecciones: partículas/líquidos, pero no preveía el riesgo de contacto eléctrico y riesgo 'arco eléctrico'"; se basa en el folio 860.

II/El motivo de recurso determina las siguientes consideraciones: 1ª.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

(f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

(g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2ª.- La aplicación actual de los principios indicados lleva a desestimar la primera pretensión fáctica, por cuanto: (1) Citar los folios 463 a 771 es hacer invocación genérica de prueba que, por sí misma, carece de valor y operatividad para modificar los hechos probados ( TS s. 3-5-2001 ); entre otras razones, porque obliga al tribunal de suplicación, excediendo sus facultades, a valorar el conjunto documental alegado. Entendemos que con esta forma de articular la pretensión revisora, la parte actúa como si el presente trámite fuera el recurso ordinario de apelación y no el de suplicación, que responde a motivos tasados, aparte de que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 LRJS al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( TS s. 21-10-2010 ). (2) El recurso cita diversos pasajes del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y del informe del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral (ISSGA) [ff. 113, 118, 218]), sobre la forma en que aconteció el AT, que ya fueron ponderados en la instancia [HP 6º, FFJJ 1º y 4º], y sabido es que la revisión fáctica no puede fundarse - excepto casos de error palmario, ahora no apreciable- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones ( TS s. 11-11-2009 ), por la razón antes consignada con base en el artículo 97.2 LRJS . (3) El folio 153 forma parte del escrito de ampliación de demanda, sin que su contenido revele el texto sugerido al amparo del documento que alega. (4) Los folios 226 reverso y 227 son manifestaciones documentadas, testificales, incorporadas al atestado que la Guardia Civil tramitó por el mismo evento dañoso; con independencia de su apreciación en instancia [FJ 1º] no son prueba hábil para alterar el relato de hechos según los artículos 103.1.b ) y 196.3 LRJS . (5) El informe sobre el AT elaborado por perito de TEYCA [ff. 267 a 272] tampoco guarda relación con los términos alternativos propuestos, pues éstos no refieren la descripción objetiva del incidente laboral de que se trata; criterio también aplicable respecto del informe de FENOSA [ff. 292 a 300], porque la redacción ofrecida no describe la ubicación ni alcance de lo que denomina 'zona protegida'. (6) La necesidad de un recurso preventivo en caso de riesgos por caídas de personas a distinto nivel, por contactos eléctricos y por contactos con líneas eléctricas aéreas que refiere la evaluación de riesgos efectuada por AS PÍAS (ff. 925 reverso, 929 reverso y 953), ya aparece en el hecho probado 1º.

3ª.- La segunda pretensión fáctica es innecesaria, porque el apartado 4º de impugnación la da por reproducida y, en consecuencia, ha de entenderse en su literalidad.

Si bien no consta los riesgos denunciados, sí era evidente, por aceptación común elemental, el riesgo de electrocución, también previsto en el informe de AS PIAS para los trabajos de descargo, como el que realizaba el demandante, y para cuya actividad dicho dictamen recomendaba como equipos de protección individual, pértiga y guantes aislantes.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El causante D. Benjamín trabajó para TEYCA, al amparo de un contrato duración determinada de fecha 12-5-2014 con categoría de peón electricista; con anterioridad había prestado servicios mediante contratos de 25-2-2008 y 1-12-2010.

(2) Falleció el 21-7-2014 a consecuencia del AT que sufrió el 17-7-2014.

(3) En esta última fecha se disponía a reparar/sustituir un apoyo (poste) de una línea de alta/media tensión según las instrucciones de D. Maximo , director del grupo de trabajo y recurso preventivo.

D. Maximo le comunicó al causante y a otro trabajador (D. Maximo ) que se dirigieran a uno de los postes anteriores o posteriores al que se iba a reparar/sustituir con el fin de ir preparando las tierras. Mientras, el director del grupo y otro trabajador se trasladaban al lugar donde había un seccionador para cortar la línea.

En el lugar indicado, D. Maximo clavaba la pica en el suelo para conectar el cable de tierra y D.

Benjamín subió al poste con la línea de vida y el arnés correctamente dispuestos. En lugar de subir hasta la altura desde la cual se comprueba el corte de tensión (primero, con la pértiga de comprobación de ausencia de tensión; después, con la pértiga de tierra, se conecta el cable a la línea), subió hasta el extremo del poste (11 m. altura) y tocó la línea con las manos. Como la línea aún no estaba cortada y la tocó con guantes de protección de cuero no aislantes, resultó electrocutado y quedó suspendido por la línea de vida y el arnés. D. Maximo y D. Benjamín no disponían de la pértiga de tierra.

(4) La 'tierra' es un cable que se conecta, por un lado, a la línea, y por otro, a tierra.

Si por accidente la línea tuviera tensión, la corriente se deriva por el cable de tierra sin afectar a quienes estuvieran trabajando en la línea puesta a tierra, haciendo saltar el disyuntor que dejaría la línea sin tensión nuevamente.

Para instalar la 'tierra', la línea debe estar previamente cortada, lo que se comprueba mediante la pértiga de comprobación de ausencia de tensión.

(5) D. Benjamín había realizado cursos prevención riesgos laborales-eléctricos en 2008, 2010, 2011, 2012 y 2014; curso prevención trabajos altura; había firmado acta información por la empresa.

El día del AT y antes de comenzar el trabajo firmó, junto a sus 6 compañeros, una hoja de condiciones mínimas de planificación preventiva en trabajos para control de riesgos para realizar la sustitución de apoyo (poste).

(6) TEYCA tenía concertado el servicio prevención ajeno con As Pías SL; había realizado evaluación y planificación de la actividad preventiva; tenía concertado seguro responsabilidad civil con MAPFRE.

FENOSA tenía contratados los servicios de TEYCA para prestar trabajos de mantenimiento de instalación y desarrollo de obras.

(7) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) elaboró acta infracción; el expediente sancionador está paralizado por la incoación de diligencias penales.

(8) El Juzgado de Instrucción nº 1 de Celanova (Ourense), por auto de 7-12-2015 , acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones penales; dicha resolución fue confirmada por auto de la Audiencia provincial de Ourense de 10-6-2016 .

(9) D. Benjamín tiene una hija menor, Amparo , que percibió 35.000 € como mejora de convenio; vive con sus tíos paternos, por auto acogimiento 26-1-2012; días antes del AT se presentó solicitud de tutela en favor de sus tíos maternos, que fue acordada por auto de 15-9-2014.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: I/La jurisprudencia indica que la responsabilidad civil supone que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro y, por ello, queda obligada a resarcirle el daño producido. Tradicionalmente, esta responsabilidad civil puede ser contractual y extracontractual o aquiliana: A) La primera supone la transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato, es decir, cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial ( TS s. 20-7-92 ), de modo que se desenvuelve en el ámbito de lo subjetivo (culpa o negligencia, artículo 1104 Código Civil -CC -), aún cuando se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia'; es exigible conforme a los artículos 1101 y siguientes CC , el primero de los cuales dispone 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. B) La segunda supone la producción de un daño a tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del deber de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás, es decir, con entera abstracción de la obligación preexistente ( TS s. 19-6-84 ); es exigible conforme a los artículos 1902 y 1903 CC , el primero de los cuales dispone 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. En cualquier caso, no se ha llegado a la absoluta eliminación del elemento culposo, porque su existencia es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena y no previsible, de ahí la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta necesariamente culpa civil ( TS s. 3-12-98 ). En definitiva, la jurisprudencia ( TS s. 30-9-97 ) señala como presupuestos de la responsabilidad indemnizatoria, tanto en la regulación de la culpa contractual como de la extracontractual, los siguientes: a] El daño. b] La conducta calificable con una cierta culpa o negligencia. c] El nexo causal daño-conducta.

II/Las circunstancias en que aconteció la muerte del causante, detalladas en el fundamento jurídico anterior, revelan la existencia de un AT en su acepción ordinaria ( art. 115.1 LGSS/1994 ; hoy, art. 156.1 LGSS /2015, al ocurrir el fallecimiento en tiempo y lugar de trabajo con ocasión del normal ejercicio, legítimamente encomendado, de las tareas inherentes a su actividad y categoría profesional, sin que conste disfunción alguna entre éstas, formando parte de un grupo de trabajo.

Sin embargo, las particularidades del supuesto actual, entonces también recogidas, llevan a descartar la existencia del AT por concurrir la excepción legal prevista en el artículo 115.4.b) LGSS/1994 (hoy, art. 156.4.b LGSS /2015), cuando dispone que '...no tendrán la consideración de accidente de trabajo: Los que sean debidos...a imprudencia temeraria del trabajador accidentado'.

La temeridad laboral que, según la jurisprudencia ( TS s. 9-5-95), reiterada por esta sala (TSJ Galicia ss. 5-10-2000, 25-5-2004), es el comportamiento grave y contrario al actuar diligente de una persona normal que infringe un elemental deber de cuidado infringido o de diligencia omitida, resulta al ponderar: (a) Si la preparación de tierras consiste en extender cables y clavar picas, el trabajador no tendría por qué haber escalado el poste. Y si tal acto hubiera sido necesario, tampoco tendría por qué llegar hasta el extremo del apoyo, pues un deber de ordinario de precaución, con el fin de evitar el contacto con la línea eléctrica, le debería haber llevado comprobar en ésta la inexistencia de tensión eléctrica utilizando la pértiga oportuna desde un punto del poste en que con dicho instrumento pudiera alcanzar la línea. (b) La ejecución anterior de tareas similares por el causante, pues ya había sido contratado con categoría de peón en 2008 y en 2010. (c) El fallecido contaba con preparación adecuada a tal fin -HP 3º-, por haber realizado al menos cinco cursos de prevención sobre riesgos eléctricos y por trabajos en altura. (d) Igualmente, a falta de controversia específica, dispuso de medios idóneos para realizar la función en cuyo desarrollo se produjo el desenlace fatal, al contar con pértiga de comprobación de falta de tensión y guantes aislantes que, sin embargo, no utilizó siendo de todo punto imprescindibles para la práctica ordinaria y la tarea que legítimamente le había sido encomendada. (e) Es cierto que la empresa no le suministró pértiga de tierra, pero tal omisión resulta intrascendente, ya porque la utilización de esta percha aparece como subsidiaria del empleo de la pértiga de comprobación de falta de tensión, ya porque el causante, desde su ubicación, podía visualizar si la línea estaba o no puesta a tierra (FJ 4º) de modo que sólo en el primer caso podría contactar, ya porque el evento se produjo al tocar la línea eléctrica con sus manos, sólo amparadas por guantes de cuero no aislantes; todo ello revela evidente incumplimiento del criterio básico de conducta profesional que aconseja la abstención y prohibición de dicho contacto y que, también por su carácter instantáneo, súbito e inesperado, excluye la vigilancia sobre el particular a cargo de la empresa, al tiempo que excluye la relevancia que pudiera otorgarse a la omisión del riesgo de contacto eléctrico en el escrito de condiciones mínimas de trabajo del día del AT firmado por empresa y trabajadores, lo que confirma la no trascendencia de la segunda pretensión de hecho, inherente a los denominados trabajos de descargo como el que ejecutaba el fallecido. (f) La jurisdicción penal acordó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias incoadas por el mismo hecho. (g) No obstante el contenido del acta de infracción de la ITSS, no consta la imposición a la empresa de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, hallándose paralizado el procedimiento sancionador tras haber concluído la tramitación penal.

III/ De lo consignado resulta que la parte actora no probó la relación causal entre el daño y la conducta de la empresa; nexo de causalidad que no es una conclusión jurídica ni está sometida a reglas fijas y exactas ( TS s. 28-9-2000 ) sino que presenta contenido eminentemente fáctico, a la que el órgano judicial llega o no una vez atendidas y valoradas todas y cada una de las especiales e individualizadas circunstancias de hecho que concurren en cada caso concreto y que, ahora, ponen de manifiesto la temeridad del trabajador como origen del resultado dañoso, efecto de la diligencia simple que omitió y que enerva el deber empresarial de protección que, además, el recurso se limita a estimar infringido mediante cita genérica de preceptos legales( arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL ) pero sin hacer imputación de norma reglamentaria específica.



QUINTO.- Respecto del motivo de oposición subsidiario que plantean FENOSA y MAPFRE, la jurisprudencia ( TS s. 21-6-2011 ) afirma que el 'dies a quo' o día inicial de la prescripción no puede fijarse con carácter general en la fecha del evento o en la de archivo de las diligencias penales si no a partir del día en que la acción pudo ejercitarse teniendo en cuenta las distintas vías jurisdiccionales utilizadas para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad; si existió procedimiento penal, la acción puede iniciarse a partir del fin de dicha causa; si no existió procedimiento penal, la acción no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene cabal conocimiento de las secuelas y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia como en su patrimonio biológico, conocimiento que no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica si no cuando se ha dictado resolución administrativa firme en proceso de invalidez; también declara ( TS s. 25-6-2014 ) que la prescripción se inicia bien en la fecha de notificación del auto desestimando el recurso de reforma contra el auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa penal, o bien en la fecha en que se notificó la sentencia que determinó el grado incapacitante.

En aplicación de la doctrina expuesta, la prescripción no es acogible, porque junto a su interpretación restrictiva ( TS s. 17-2-2014 ), el tiempo transcurrido entre el 7-12-15 , fecha del auto que acordó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencia penales, y el de 10-3-2016, fecha de la demanda de conciliación, no transcurrió el plazo de 1 año, menos aún computando desde la firmeza de aquella resolución por auto de 10-6-2016 , con independencia de que alguna de las partes que la invoca (MAPFRE) resultara ajena a ese trámite preprocesal pero sin haber formulado oposición o reserva oportuna según resulta de los folios 163 (personación en las actuaciones mediante Procuradora), diligencia de ordenación f. 188 (a su instancia, cambio de fecha de conciliación y juicio), conciliación en vía jurisdiccional (f.198) y grabación de juicio (f. 189 y CD) en relación con el folio 144 y siguiente (ampliación de demanda).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte demandante y la causa de oposición subsidiaria formulado por las representaciones letradas de Unión Fenosa Distribución SA y de Mapfre Global Risk Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de 5 de octubre de 2016 en autos nº 240/2016, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.