Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5814/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2017 0002744
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005814 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000868 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Fermina
ABOGADO/A: ANA ISABEL SUAREZ PROL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Gema
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JAVIER BALO COUTO , ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005814/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Ana Isabel Suárez Prol, en
nombre y representación de Fermina , contra la sentencia número 314/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000868/2017, seguidos a instancia
de Gema frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Fermina , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gema presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Fermina , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 314/2019, de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La actora venía prestando sus servicios para la empresa MARIA DEL CARMEN MOSQUERA VAZQUEZ, en la Academia de idiomas Charles Dickens, con una categoría profesional de instructora de inglés, grupo I.

La citada empresa tenía cubiertas las contingencias por enfermedad común con la mutua FREMAP.(Hecho no controvertido y fijado en sentencia firme de despido, que obra aportada por la parte actora en su ramo de prueba)./ Segundo.-La relación laboral se articuló mediante la suscripción de los siguientes contratos (doc. nº 2 de la parte actora): Contrato eventual por circunstancias de la producción de 19/10/2009, de 17 horas/semana, siendo la causa del contrato el aumento del número de alumnos y la duración del contrato de 19/10/2009 a 30/10/2009. Contrato eventual por circunstancias de la producción de 14/09/2010, de 21 horas semanales, siendo la causa del contrato el aumento del número de alumnos curso 2010/2011 y la duración del contrato de 14/09/2010 a 30/06/2011. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 13/09/2011 a 30/06/2012, de 20 horas semanales. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 12/09/2012, jornada anual de 840 horas. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 12/09/2013 a 30/06/2014, de 21 horas semanales. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 11/09/2014 a 26/06/2015, de 21 horas semanales. Contrato de trabajo fijo discontinuo de 10/09/2015 hasta el 23/06/2016, con una jornada anual de 780 horas (21 horas semanales). Comunicado al SPEE el 09/09/2015. (Doc. nº 5 de la demandada)./ Tercero.- La empresa procedió el 07/09/2016 a comunicar el alta previa de la actora y otros trabajadores, Dª Noemi , Dª Otilia , D Luis Pablo , Jesús Carlos , Dª Rosaura con efectos de 12/09/2016 y el mismo día se cursó alta previa y se comunicó al SPEE el inicio de los contratos de todos ellos para el día 13/09/2016 (doc. nº 2 de su ramo de prueba y doc. nº 8 a 17). En relación a la actora la jornada que venía realizando era una jornada parcial de un 61,8% (vid doc. nº 1 de la demandante)./ Cuarto.- Según consta en informe de vida laboral aportado como doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora, fue dada de alta y baja por la demanda en los siguientes periodos: 19/10/2009 a 30/10/2009 (CT 502); 04/11/2009 a 22/02/2010 (CT 510); 23/02/2010 a 30/06/2010 (CT 502); 14/09/2010 a 30/06/2011 (CT 502); 13/09/2011 a 30/06/2012 (CT 300); 12/09/2012 a 30/06/2013 (CT 300); 12/09/2013 a 30/06/2014 (CT 300); 11/09/2014 a 26/06/2015 (CT 300); 10/09/2015 a 23/06/2016 (CT 300);19/09/2017.Asimismo consta PRESTACIÓN DE DESEMPLEOEXTINCIÓN en los siguientes periodos: 24/06/2016 a 12/09/2016; 13/09/2016 a 10/10/2016.A fecha 13/09/2016, en el informe de vida laboral que se adjunta consta de alta con motivo del alta previa efectuada el 07/09/2016 (vid informe de vida laboral que se adjunta al doc. nº 1 solicitado a fecha 13/09/2016)./ Quinto.-El 12 de septiembre de 2016 la actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común permaneciendo en esta situación hasta el 16 de junio de 2017 (doc. nº 5 del ramo de prueba dela actora)./ Sexto.-La empresa presento escrito dirigido al SPEE el 13/09/2016, solicitando anulación del contrato comunicado telemáticamente, dejándolo sin efecto al no iniciarse por el momento la ocupación desempeñada por la trabajadora (doc. nº6)./ Séptimo.-La actora el 13/10/2016 solicitó ante el INSS pago directo de prestación de IT, iniciada el 12/09/2016 y por resolución de 17/11/2016, le fue reconocida a la actora la prestación de IT sobre una base reguladora diaria de 17,75 € y coeficiente de parcialidad en trabajo anterior del 61,8% (vid documental del INSS)./ Octavo.-Es de aplicación el convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada que para el año 2016 establece un salario bruto anual para la jornada completa de 11.631,06 euros, más 1268,40 euros del complemento de dedicación (vid convenio aportado en su ramo de prueba por la demandada)./ Noveno.-La actora presentó reclamación previa ante el INSS en materia de prestación de IT en fecha 30/10/2017, solicitando la declaración de responsabilidad de la empresa MARIA DEL CARMEN MOSQUERA VAZQUEZ, que fue denegada por resolución de 28/11/2017 (vid documental del INSS)./ Décimo.- En fecha 31/10/2017, la actora presento papeleta de conciliación, frente a la empresa MARIA DEL CARMEN MOSQUERA VAZQUEZ, en reclamación de prestación de IT, celebrándose acto de conciliación el 14/11/2017, que finalizó sin avenencia (vid certificación del acta unida a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de Dª Gema , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA FREMAP, y contra Dª Fermina , sobre RECLAMACIÓN DE PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL, y en consecuencia declaro que la actora tiene derecho a que la empresa le mantenga de alta en la Seguridad Social cotizando durante el periodo de 12/09/2016 a 16/06/2017, condenando a la entidad Fermina , como responsable directa y obligada directa al abono de las prestaciones de IT de la actora, por importe de 4.693,49 euros de los que 169,12 euros se corresponden desde el cuarto y décimo quinto día de baja y 4.524,37 euros, se corresponden entre el décimo sexto día de la baja hasta la fecha de alta el 16 de junio de 2017, absolviendo al INSS y a la Mutua codemandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fermina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo parcialmente la demanda presentada a instancias de la actora sobre Incapacidad temporal y declaro que la actora tiene derecho a que la empresa le mantenga el alta en la seguridad social cotizando durante el periodo del 12/09/2016 al 16/06/2017 condenando a Fermina como responsable directa y obligada directa al abono de las prestaciones de IT de la actora, por importe de 4.693,49 euros de los cuales 169,12 euros se corresponden desde el cuarto al décimo quinto día de baja y 4.524,37 euros, se corresponden entre el décimo sexto día de la baja hasta la fecha de alta el 16 de junio de 2017, absolviendo al INSS y a la mutua demandada.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresario individual Dª Fermina , interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados a) y b) de la LRJS, pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y en el segundo pretende revisiones fácticas y a continuación realiza una serie de alegaciones, sin aducir concretos preceptos o jurisprudencia infringida y sin acudir al apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO.- la representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y ello por cuanto que se da por hecho un alta inicial previa, comunicada por parte de la empresa recurrente a la trabajadora demandada en fecha 12/09/2016, que no es acorde con la prueba practicada, y en ningún momento se produjo comunicación al SPEE del inicio de actividad para el día 12/09/2016 y no tuvo ningún efecto en el organismo de la seguridad social, puesto que dicha solicitud, por errónea, se procede a anular, produciéndose dicho efecto desde el 7/09/2016, por lo que no pudo producirse la comunicación del alta previa al SPEE a fecha de 12/09/2016.

Primeramente, hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Dicho lo anterior, hemos de puntualizar que la sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser: omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido, excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

Pues bien en el supuesto de autos la recurrente solicita la nulidad de actuaciones en esencia porque estima que la sentencia da por hecho un alta inicial previa comunicada por la empresa a la trabajadora en fecha de 12/09/2016 y ello no es cierto; y respecto de ello decir que, si la parte recurrente no está de acuerdo con el citado dato factico que figura en los HDP, podrá solicitar la revisión fáctica por la vía correspondiente del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, pero en base a ello no es dable solicitar la nulidad de actuaciones, y dado que en el supuesto de autos no concurre ninguno de los requisitos exigidos para declarar la nulidad por quebrantamiento de forma, a saber infracción de normas o garantías del procedimiento (la recurrente no cita norma alguna de procedimiento que hay sido infringida) , ni alega indefensión, ni existe protesta previa; por todo ello y sin necesidad de más consideraciones procede la desestimación de este motivo.



TERCERO.- La recurrente en el segundo de los motivos del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y sin manifestar que concreto hecho probado debe ser suprimido, modificado o adicionado, y sin proponer texto alternativo alguno, alega error de la juzgadora ya que en el HDP3 indica que la empresa procedió en fecha de 07/09/2016 a comunicar el alta de varios trabajadores en el que se encontraba incluida la actora con efectos de 12/09/2017 y el mismo día se cursó el alta previa y se comunicó al SPEE y ello no es del todo correcto, puesto que la primera comunicación , que cierto es que indicaba el alta a fecha de 12/09/2016 fue anulada inmediatamente en el mismo día 7/9/2016 y lo que en realidad procedió a comunicarse al SPEE no ha sido otra cosa que el alta previa para la fecha 13/09/2016 .

La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, denuncia una incorrecta valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia de la prueba obrante en autos y una incorrecta redacción del relato factico de la sentencia de instancia , pero sin mencionar los concretos documentos o pruebas periciales en los que apoya su pretensión de revisión fáctica y sin ofrecer texto alternativo alguno a los hechos que el magistrado de instancia ha declarado probados.

Consecuentemente, el recurso no da cumplimiento a los requisitos legalmente exigidos, por lo que este primer motivo no puede ser acogido por la Sala, por cuanto la parte recurrente, no concreta los términos de la revisión, no propone texto alternativo, ni se indica supresión o adición alguna al relato fáctico. Esa pretensión revisoría, tampoco se ampara en documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien error del juzgador, por lo que su inadmisibilidad resulta indiscutible, consiguientemente este primer motivo, no cumple con los requisitos procesales legalmente exigidos por los artículos 193 y 196 ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dada su anómala formulación, al no respetar los requisitos establecidos para la redacción del escrito de recurso, limitándose a denunciar una incorrecta valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia. En estas condiciones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida, por lo que la declaración de hechos probados debe permanecer invariable.

En efecto, como es bien sabido cada motivo de los amparados en la letra b/ del art. 193 de la LRJS debe cumplir los siguientes presupuestos: a/ Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico b/ Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico c/ Que se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso d/ Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables e/ Y por último que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia y sea por ello susceptible de producir efectos modificadores de ésta.

Sin embargo en el caso que nos ocupa la parte recurrente no denuncia cual o cuales hechos probados han de ser modificados, en base a que pruebas documentales o periciales se solicita la revisión ni desde luego ofrece una redacción alternativa de los mismos, ni se evidencia el error cometido por el juzgador de instancia en la valoración de la prueba obrante en autos. Por lo que este motivo ha de decaer.

Finalmente la recurrente en este segundo motivo realiza una serie de alegaciones, más propias de un recurso de apelación que de un recurso de suplicación, sin aducir denuncia de concretos preceptos y/o jurisprudencia que haya sido infringida por la juzgadora de instancia y todo ello además sin acudir al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, que es el apartado correcto que debería utilizarse para denunciar las infracciones jurídicas o de jurisprudencia y señalar los concretos preceptos que considera infringidos.

Del recurso, en efecto, llama la atención la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, ya que en su segundo motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS al efectuar una serie de alegaciones por las que considera que debe revocarse la sentencia de instancia, y no se alega infracción jurídica alguna que haya podido ser conculcada por la sentencia de instancia. Y así, frente a la ausencia de denuncia alguna de infracción jurídica, este Tribunal entiende que el recurso estaría llamado a fracasar, al haberse construido con olvido de la normativa reguladora de la suplicación, singularmente la contenida en los arts. 193 c) y 196 de la LJS, ya que, como se indicó, el demandante-recurrente efectúa una serie de alegaciones sin cita alguna de los preceptos o doctrina judicial que el pronunciamiento recurrido haya podido infringir, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

Ha de reiterarse una vez más - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02 (JUR 2003127879), 23/12/02 R.

1744/02 (JUR 200382805), 15/06/02 R. 938/99, 16/05/02 R. 1171/99 (JUR 2002207945), 03/05/02 R.

944/02, 07/02/02 R. 6499/01, 25/10/01 R. 1458/98, 05/07/01 R. 2775/01 (AS 20011629)- Que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Esto determina que la exigencia del art. 194 LPL («en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas») se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

( TSJ Galicia 18-6-03 AS 2004/1440).

Incluso hemos señalado en la interpretación de aquel precepto (entre las últimas, SSTSJ Galicia 30/05/03 R. 3616/00 [JUR 2003233894], 09/05/03 R. 4233/02 [JUR 2003232540], 06/05/03 R. 2439/00 [JUR 2003232247],) que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 19782836]) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 LPL, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

Y a mayor abundamiento, señalar que la sentencia ha aplicado correctamente la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, en este sentido destacar la Sentencia STS, Social de fecha 14 de julio de 2016 al resolver recurso nº 3254/2015 que resuelve la cuestión relativa a un trabajador fijo-discontinuo que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal en el momento del llamamiento, y señala que procede el alta y cotización aunque no preste efectivamente servicios.

Y así la citada sentencia, ante la cuestión de si procede dar de alta y cotizar por los trabajadores fijos discontinuos que en el momento de su llamamiento, por inicio de campaña o reanudación de la vigente se encuentran en situación de Incapacidad Temporal, la Sala IV confirma la sentencia de suplicación que a su vez confirmó la de instancia que estimó la demanda, por entender que cuando un trabajador fijo discontinuo es objeto de llamamiento y se encuentra en dicho momento en situación de Incapacidad Temporal, procede el alta y la cotización por parte de la empresa ya que: 1) Deben ser de aplicación al contrato fijo-discontinuo las obligaciones de Seguridad Social que corresponden al contrato a tiempo parcial. 2) Puesto que el contrato fijo- discontinuo es un contrato indefinido con periodos de interrupción, sin que se extinga o suspenda la relación laboral durante ese tiempo. 3) Existe la obligación empresarial de incorporar al trabajador llamado cuando ello sea posible lo que incluye alta y cotización. 4) No pueden aplicarse los efectos de los arts. 100.1 y 106.1 LGSS que supeditan la obligación de alta y cotización al comienzo de la prestación de trabajo, ya que ello se realiza en el momento de la incorporación en la primera temporada. 5) La incapacidad temporal puede percibirse en periodo de actividad y de inactividad en que el pago se realizará por la entidad gestora.

Y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresaria demandada Dª Fermina contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela dictada en los autos nº 868/2017 seguidos a instancia de la actora Dª Gema frente al INSS, Mutua Fremap, Fermina sobre reclamación de Prestación de Incapacidad Temporal debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos