Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5889/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0001324
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005889 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000267 /2019
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña FUDIVISA SA
ABOGADO/A: ANDREA VARELA BARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Gonzalo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005889/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Andrea Varela Barcia, en
nombre y representación de FUDIVISA SA, contra la sentencia número 394 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000267/2019, seguidos a instancia de FUDIVISA SA
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Gonzalo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FUDIVISA SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gonzalo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 394/2019, de fecha once de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de noviembre de 2018se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Gonzalo el 9 de noviembre de 2017, imponiendo a FUDIVISA SA un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven por tal contingencia. Frente a esta resolución administrativa se interpuso reclamación previa que fue desestimada./

SEGUNDO.-Don Gonzalo era trabajador de la empresa desde hacía tiempo y había recibido cursos en materia preventiva. En concreto, el 16 de junio de 2017 recibió un curso en el cual expresamente se había indicado a sus participantes la instrucción concreta de que 'Toda caja dispuesta en posición vertical con tendencia clara a vuelco (parte del molde excediendo los límites de la altura de la caja) debe ser obligatoriamente amarrada con cadenas y tensores desde las orejetas superiores a un elemento firme'; y así consta en el manual que se impartió en ese curso, del cual tenía conocimiento el trabajador accidentado. Así mismo, se indica también expresamente en dicho manual que 'Toda caja que puede ser amarrada hay que amarrarla SI o SI'./

TERCERO.- El accidente ocurre el 9 de noviembre de 2017 cuando el trabajador D. Gonzalo realizaba tareas consistentes en la manipulación de una caja de fundición de 180 cm de ancho y 230 cm de alto, con un peso de 300 kg aproximadamente, que se iba a utilizar como molde de un núcleo. El trabajador intentaba eliminar con una maza un hierro soldado que sobresalía de la caja metálica; tras golpear varias veces a la altura de la base la estructura metálica se desploma hacia delante cayéndole encima de los pies, porque la caja no estaba sujeta ni eslingada. A resultas de dicho accidente, el trabajador causó baja médica para el trabajo el mismo día 11 de noviembre de 2017, siendo reconocido mediante resolución de fecha 13 de diciembre de 2018 en situación de incapacidad permanente en grado de total./

CUARTO.- En la evaluación de riesgos previa al accidente de trabajo no se había evaluado el riesgo derivado de la falta de sujeción de las cajas, como se hizo posteriormente. En concreto, ahora se indica como riesgo 'la caída de objetos desplomados por falta de sujeción' y como medidas preventivas se recoge 'información a los trabajadores sobre la obligación de amarrar una estructura con resistencia suficiente todas las estructuras metálicas, cajas o similares que se sitúen verticalmente en las instalaciones o bien situarlas en horizontal sobre el suelo' y 'realizar el procedimiento indicado sobre la forma segura de mantener eslingadas y sujetas las cajas en posición vertical en todo momento'./

QUINTO.-La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe y acta el 23 de abril de 2018, proponiendo el 30% del recargo de las prestaciones y una sanción de 2.046 € por falta grave en grado mínimo. El acta imputa como infracción la instalación y utilización de la caja de acero para el moldeo en posición vertical y sin amarrar, indicando que la utilización de un equipo de trabajo en condiciones no seguras vulnera lo dispuesto en los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y artículos 3.1, Anexo I.6.1º párrafo, Anexo II.1.1 1º párrafo, 1.7 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de Julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en la utilización por los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa FUDIVISA SA, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social y a Don Gonzalo , confirmando la resolución administrativa que impone el 30% del recargo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FUDIVISA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-I. La sentencia de instancia, al desestimar la demanda de la empresa FUNDIVISA SA, confirmó las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 26-11-2018 y 4-2-2019, que le impusieron, por falta de medidas de seguridad, el recargo del 30% en la prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo (AT) de 9-11-2017 sufrido por el trabajador D. Gonzalo .

II. La empresa interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III. El recurso no se impugna de contrario.



SEGUNDO.- En el ámbito histórico, la recurrente propone añadir al hecho probado 2º los siguientes términos: 'El trabajador accidentado tenía a su disposición para la ejecución de sus tareas como moldeador de puente grúa, eslingas y accesorios de amarre y elevación, escaleras de mano, carretilla elevadora, polipasto, moldes y mezcladora'. Se basa en el folio 110 vuelto.

No se admite, porque los términos sugeridos, a tenor de la literalidad del informe sobre el AT elaborado por el servicio de prevención ajeno que se invoca, expresan un parecer de la empresa que, como acto de parte que es, nada acredita objetivamente ni, por tanto, evidencia el error fáctico objeto de denuncia.



TERCERO.- En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia vulnera el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y la jurisprudencia que cita, pues el trabajador lesionado, con dilatada experiencia, tenía formación suficiente, detallada y específica respecto de la operación a ejecutar y disponía de los medios necesarios para su normal realización, sin que el deber empresarial de seguridad pueda entenderse con carácter absoluto a modo de permanente vigilancia en cada momento y respecto de la actividad de cada trabajador, menos aún al disponer el accidentado de medios adecuados e idóneos, por ser razonable atender al principio de confianza y de responsabilidad que debió guiar el ejercicio de su quehacer laboral y que no observó, pues en vez de anclar el molde a un elemento firme con cadenas y tensores, comenzó a golpearlo con un martillo provocando la caída el mismo, todo lo que revela, no el incumplimiento por la empresa de las medidas legales de seguridad ni que tal omisión -inexistente- hubiera provocado el daño, sino que éste tuvo origen en la conducta -imprudencia profesional- del lesionado por contravenir las instrucciones que le habían sido impartidas, lo que impide, por falta de oportuna relación de causalidad, el recargo prestacional litigioso en cuanto exigente de culpa empresarial y a interpretar de forma restrictiva dado su carácter sancionador.



CUARTO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El trabajador lesionado D. Gonzalo realizó diversos cursos en materia de prevención: En el de 16-6-2017 se impartió la instrucción relativa a que 'toda caja dispuesta en posición vertical con tendencia clara al vuelco (parte del molde excediendo los límites de la altura de la caja) debe ser obligatoriamente amarrada con cadenas y tensores desde las orejetas superiores a un elemento firme'; instrucción que consta en el manual respectivo conocido por el trabajador, en el cual se indica que 'toda caja que puede ser amarrada hay que amarrarla sí o sí'.

(2) El 9-9-2017 D. Gonzalo manipulaba una caja de fundición (1'80 cm. ancho/230 cm alto/300 kg) tratando de eliminar con una maza un hierro soldado que sobresalía de la misma, a cuyo fin golpeó varias veces la estructura metálica a la altura de la base, lo que provocó se desplomara hacia adelante cayéndole encima de los pies; la caja no estaba sujeta ni eslingada. A resultas de todo ello, el trabajador comenzó incapacidad temporal (IT) el 11-11-2017 y por resolución de 13-12-2018 le fue reconocida la incapacidad permanente total (IPT).

(3) Con anterioridad al AT, el riesgo derivado de la falta de sujeción de las cargas no había sido objeto de evaluación. Posteriormente se indica como riesgo 'la caída de objetos desplomados por falta de sujeción' y como medidas preventivas 'información a los trabajadores sobre la obligación de amarrar una estructura con resistencia suficiente todas las estructuras metálicas, cajas o similares que se sitúen verticalmente en las instalaciones o bien situarlas en horizontal sobre el suelo', así como 'realizar el procedimiento indicado sobre la forma segura de mantener eslingadas y sujetas las cajas en posición vertical en todo momento'.

(4) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) emitió informe el 23-4-2018, señalando como infracción la instalación/utilización de la caja de acero para el moldeo en posición vertical y sin amarrar y la utilización de un equipo de trabajo en condiciones no seguras, con infracción de normas diversas del Estatuto de los Trabajadores (ET), Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y Real Decreto 1215/1997 de 18-7 (Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo), proponiendo sanción económica en grado mínimo por falta grave y recargo prestacional del 30%, que asumió el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



QUINTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( STS 12-12-1997) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( STS 10-12-1998), también su naturaleza sancionadora -con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( STS 2-10-2000), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 21-2-2002, 22-4-2004), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( STS 25-10-2005).

El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007) opta por esta última consideración al declarar ""...si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social"". No obstante, sigue afirmando ( STS 20-10-2014) la interpretación restrictiva en la materia.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( STS 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL («... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL («La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC-, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

2ª.- La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a desestimar la denuncia jurídica de suplicación, porque indiscutida la lesión en la persona del trabajador, determinante de IT y de IPT, también se acredita la vulneración del deber de seguridad imputable a la empresa ( arts. 14, 15 LPRL) y, por tanto, el respectivo nexo causal de su responsabilidad, pues aunque es cierto que el lesionado tenía conocimiento específico, porque así se lo había proporcionado la empleadora, respecto a la forma de llevar a cabo la actividad consistente en la manipulación de cajas de fundición de dimensiones importantes y en posición vertical, de forma tal que evitar el volteo de las mismas -como así ocurrió- era preciso su amarre o eslinga, también es verdad -pues así se declara probado- que la mercantil demandada, antes de acontecer el evento dañoso, no había previsto tal circunstancia como riesgo evaluable ni tampoco las medidas preventivas consiguientes en orden a la eventualidad de un trance como el sucedido, lo que demuestra cierta pasividad en la organización del trabajo, que sin embargo subsanó con posterioridad al AT.

Entendemos que la circunstancialidad descrita atenúa el comportamiento de D. Gonzalo , cuando menos descuidado, porque con el fin de eliminar un hierro que sobresalía de la caja de función, no sujeta ni asegurada debidamente, golpeó varias veces con una maza la estructura metálica de su base, lo que provocó se precipitase hacia adelante con el resultado lesivo ya indicado, y hace aplicable el artículo 96.2 LRJS, pues las causas de exoneración de la responsabilidad empresarial son la fuerza mayor y la culpa exclusiva de la víctima, que tiene lugar en el caso de imprudencia temeraria del trabajador, pero no cuando aquella culpa responde al ejercicio ordinario del trabajo o a la confianza que éste inspira, de modo que la particularidad de estar ante una labor habitual por haberla realizado el lesionado en numerosas y anteriores ocasiones -como ahora- determina una situación de confianza que descarta la imprudencia temeraria del lesionado que, de acontecer, impediría afirmar la responsabilidad de la empresa.

En el contexto descrito, recordamos la jurisprudencia ( SSTS. 2-10-2000, 8-10-2001, 12-7-2007, 26-5-2009) cuando, con base en los artículos 4.2.d) y 19.1 ET, 14.2, 15-4 y 17.1 LPRL, afirma: "<...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', de ahí que el empresario, para enervar su responsabilidad, una vez actualizado el riesgo, haya de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible -lo que no ahora omitió, conforme a lo ya referido sobre ausencia de valoración del riesgo y adopción de oportunas medidas preventivas que revelan cierta pasividad en la organización del trabajo-, incluso más allá de las previsiones reglamentarias, sin que incurra en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiere producido por fuerza mayor, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tanto que es titular de la deuda de seguridad y los términos cuasiobjetivos con que está concebida legalmente">.

3ª.- En definitiva, atendidas las particularidades del caso, estimamos ajustada a derecho la declaración del recargo prestacional y su cuantificación reglamentaria en grado mínimo (30%), fijado en la vía administrativa y ratificado por la decisión judicial de instancia; porcentaje que también sería el procedente de apreciarse culpas concurrentes o responsabilidad compartida de empresa y de trabajador.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Andrea Varela Barcia, en nombre y representación de FUNDIVISA SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de 11 de julio de 2019 en autos nº 267/2019, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos