Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000696
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000595 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000239 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Clara DÑA. Lucía y D. Torcuato , sucesores procesales de la actora , DÑA.
Clara
ABOGADO/A: MARIA CONSUELO GARCIA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000595 /2018, formalizado por de DÑA. Lucía y D. Torcuato ,
sucesores procesales de la actora, DÑA. Clara , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000239 /2015, seguidos a
instancia de Clara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: de DÑA. Lucía y D. Torcuato , sucesores procesales de la actora , DÑA. Clara , presentaron demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha nueve de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'Primero.- La Sra. Clara , nacida el NUM000 de 1959, afiliado la Seguridad Social con el n° NUM001 , estaba afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la de empleada de hogar.

Segundo.- Por resolución del INSS de 15 de octubre de 2013 se reconoció a la actora la situación de incapacidad permanente en grado absoluta para todo trabajo.

Tercero.- Instada revisión por la demandante, por resolución del INSS de 26 de noviembre de 2014 se acordó denegar la revisión solicitada de conformidad con el art. 137 TRLGSS, debido a no haber experimentado agravación las dolencias padecidas.

Cuarto.- A la fecha de su examen por los servicios del EVI (dictamen del EVI emitido el 24 de noviembre de 2014), la actora padece 'carcinoma de mama luminal B estadio IV(pleuropulmonar oseo ganglionar y hepático) , en tratamiento citotóxico activo'.

Sexto.- En fecha 27 de julio de 2015, la Sra. Clara falleció.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada frente al INSS y TGSS absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por de DÑA. Lucía y D. Torcuato , sucesores procesales de la actora, DÑA. Clara formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/01/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Clara , posteriormente sucedida procesalmente por DÑA. Lucía y D. Torcuato y en la que se pretendía que se declarase que Dña. Clara estaba afecta de una situación de gran invalidez. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que 'estimando este recurso, revóquese a resolución recorrida e declare a retroacción dos autos ó momento de celebración do acto de conciliación e xuízo ; subsidiariamente dite sentenza pola que estimando este recurso , revoque a de instancia e declare a existencia dunha gran invalidez , con dereito ó complemento de 8.656,34 €, con efectos dende a agravación da súa enfermidade, xuño do 2014. '

SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita , a la amparo del art. 193 a) de la LRJS la nulidad de la sentencia alegando que la sentencia de instancia infringe su derecho a la defensa e igualdad al no permitírsele la aplicación de la retroactividad hasta la emisión del informe que recoge la agravación de sus dolencias en juicio de 2014. Cita a tal efecto el art. 40 c) de la Orden 15 de abril de 2014 señalando que la Juez a quo está aplicando normativa preconstitucional , que concreta en la Orden de 15 de abril de 1969, más los criterios de aplicación del INSS sobre la consideración de la efectividad de la prestación de reclamaciones a partir del día siguiente a la resolución a la que declara ( 27/11/2014) y no desde junio de 2014.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir de la consideración de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia y que la misma no resulte imputable a su falta de diligencia ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) Pues bien, la denuncia de la recurrente nada tiene que ver con una nulidad de actuaciones . Y así lo que está denunciando la actora es una cuestión de fondo, no procesal, relativa a la fecha de efectos que ha de reconocerse a la prestación en el caso de que sea estimada , y salvo error u omisión en la tramitación del recurso, la sentencia que obra en la pieza de recurso desestima la demanda presentada, por lo que ningún pronunciamiento realiza en torno a la fecha de efectos de la prestación , por lo que la discusión de la recurrente nunca podría encauzarse por la vía del art. 193 a) sino, en su caso, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , ya que de hecho , la normas que denuncia como supuestamente infringidas son sustantivas, y no procesales.

Por lo tanto este motivo se rechaza.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso la recurrente solicita al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación fáctica en base a pruebas periciales y documentales que se consta en autos y que dice aportar conforme al art. 233 de la LRJS y 506 de la LEC .

La pretensión de la actora en este punto ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente no cumple los criterios para que prospere la modificación solicitada y así, si bien es cierto que parece que la modificación pretendida es en relación a los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia no propone la redacción de un texto concreto ya que hace referencia a lo que no recoge el EVI y lo que debería de haber recogido a la vista de los informes aportados por la parte actora al acto del juicio y la declaración del médico que la trató . Pero insistimos, no se nos propone un texto concreto de los referidos hechos probados tercero y cuarto.

En segundo lugar, lo que se desprende de la lectura de la sentencia y se viene a corroborar por los argumentos del recurso, es que la Juez a quo ha preferido fijar sus conclusiones en base a los informes del EVI, a los que ha dado mayor credibilidad que los emitidos por médicos de la sanidad pública en los que se basa la parte actora. Al respecto hemos de recordar que la preferencia que pueda otorgar Juzgador a quo a los informes del EVI frente a los emitidos por otros facultativos no implica un error del Juzgador de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada (STSJ Galicia 16 de julio de 2013, re, 2197/2012 , 9 de julio de 2013, rec.2195/2012) que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados , ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS . Es más, la Juzgadora a quo se refiere concretamente al testimonio del Dr. Agustín en el acto del juicio indicando que el mismo no pudo asegurar de un modo contundente que la paciente necesitase ayuda de terceras personas para actividades de la vida diaria, manifestado que era algo probable. Por lo tanto el contenido de tal manifestación no puede contrarrestar la conclusión judicial En tercer lugar, el documento que se dice ahora aportar y que no debería de constar en autos a la vista de cómo ha sido minutado ( desconocemos si también proveído en ese sentido) no reúne en ningún caso los requisitos el art. 233 LRJS ya que no se trata de un documento que no hubiera podido aportarse con anterioridad al proceso por causas no imputables a la actora. El referido documento es en realidad un informe del Dr. Agustín , fechado el 4 de octubre de 2017 ( la sentencia es de 9 de septiembre de 2017 ) en relación al estado de la Sra Clara fallecida el 27 de julio de 2015; dado que el acto del juicio se celebra en el año 2017 y que el referido facultativo declaró en el acto del juicio entendemos que todo lo que se recoge en este informes ya fue dicho en el acto del juicio, y si no fue así, pudo haber sido dicho ya en el acto del juicio , por lo que su aportación es extemporánea. En todo caso lo que se desprende de dicho informe no contraria las conclusiones de la Juez a quo ni avala las manifestaciones de la recurrente ya que si bien se habla de astenia importante ( diciembre de 2014) y la necesidad de transfusiones ( abril de 2015) en ningún momento se indica que precise la ayuda 'permanente' de tercera persona y tampoco podemos obviar que en el apartado relativo al mes de junio de 2014 dice : 'presenta también mejoría de la enfermedad y beneficio clínico ( además de respuesta parcial por imagen TAC) , manteniendo un buen estado general y los síntomas controlados , hasta la siguiente progresión' , recogiendo un notable empeoramiento que lleva a detener el tratamiento en junio de 2015, por lo que es evidente que la retroacción , de admitirse la concurrencia de los requisitos de la GI, nunca podría realizarse a junio de 2014 .

En definitiva y lo que a este motivo nos ocupa, la declaración de hechos probados no puede ser modificada.



CUARTO .- Finalmente la recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente señala como normas infringidas la no aplicación de los artículos 97.2LRJS y 217 de la LEC , sin ninguna otra denuncia de infracción.

La simple lectura de las normas que se señalan como infringidas ya debe conducirnos a la desestimación del recurso ya que: a)No se tratan normas de naturaleza sustantiva , sino procesal , por lo que no es el cauce del apartado c) del art 193 el adecuado para su denuncia.

b) No se infringe en ningún momento la regla de la carga de la prueba: es a la actora, quien alega que reúne las condiciones establecidas en el art. 143 de la LGSS en relación con el art. 137.6 de la LGSS , a quien le corresponde probar la realidad de sus afirmaciones, y no lo ha hecho.

c) Que aun cuando se hubiera accedido a una modificación fáctica mal solicitada no tendríamos sustento jurídico para estimar el recurso - que es de carácter extraordinario - ya que la recurrente no ha formulado denuncia sustantiva y la Sala no puede argumentar, ante el silencio u omisión de la recurrente - que se han denunciado unas otras normas sustantivas que amparasen su derecho. Y así la recurrente tendría que haber denunciado el art. 143 de la LGSS - para contradecir que sí ha habido agravación desde el año 2013- y el art. 137.6 de la LGSS - para contradecir que la actora sí precisaba de la asistencia 'permanente ' ( y no en momentos puntuales con mayor o menor extensión en el tiempo ) de tercero para los actos esenciales de su vida diaria ( asearse, vestirse , desplazarse comer, etc) desde junio de 2014, y no lo hace, Por todo lo dicho no se puede apreciar que la sentencia incurra en las infracciones sustantivas denunciadas y no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige; en consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Consuelo García Sánchez, actuando en nombre y representación de DÑA. Lucía y D. Torcuato , sucesores procesales de la actora originaria, DÑA. Clara , contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en autos 239/2015 seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.