Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000818
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000598 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA,
Macarena , Nicolas , Milagros , Primitivo , Palmira , CANTERAS DE LALIN SL
ABOGADO/A: MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA , JOSE LUIS
FERNANDEZ PEDREIRA , JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA , JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA ,
JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA , JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN
PROCURADOR: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, ANTONIO PARDO FABEIRO , ANTONIO PARDO
FABEIRO , ANTONIO PARDO FABEIRO , ANTONIO PARDO FABEIRO , ANTONIO PARDO FABEIRO ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000598 /2018, formalizado por MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE
SEGUROS Y REASEGUROS SA, Macarena , Nicolas , Milagros , Primitivo , Palmira , CANTERAS DE
LALIN SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000206 /2017, seguidos a instancia de Macarena , Nicolas , Milagros , Primitivo , Palmira
frente a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CANTERAS DE LALIN SL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Macarena , Nicolas , Milagros , Primitivo , Palmira presentó demanda contra MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CANTERAS DE LALIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Efrain , hijo de Don Nicolas y Doña Milagros , contrajo matrimonio con Doña Macarena , del que nacieron dos hijos, Felipe , y Loreto . Firmó en fecha 10 de mayo de 2005 contrato de trabajo temporal con la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. con categoría profesional de peón. La empresa tiene concertada póliza de responsabilidad civil con la entidad MAPFRE INDUSTRIAL, con un máximo de indemnización por siniestro de 300506,05€, límite de 90151,82€ por víctima y franquicia de 300,51€.



SEGUNDO.- A primera hora de la mañana del sábado 28 de mayo de 2005 el trabajador se encontraba en una zona de piedras de gran tamaño, realizando labores de colocación de una manguera en una zanja, existiendo esa mañana otros cuatro trabajadores, uno de ellos trabajando cerca con una pala. El Sr. Efrain falleció entre las 9:30 y 9:45 como causa de un aplastamiento contra una superficie dura, por un objeto de superficie amplia e irregular capaz de generar una gran energía.

TERCERO.- Por este hecho se iniciaron Diligencias Previas con el número 451/05 en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Lalin, dictándose auto el 20 de abril de 2002 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, interponiéndose recurso de apelación que fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 . La Conselleria de Innovación e Industria elaboró informe en fecha 22 de julio de 2005 que fue completado el 14 de octubre del mismo año. La parte actora solicitó a la Inspección de Trabajo en octubre de 2005 la emisión del correspondiente informe sobre el accidente de trabajo.

CUARTO.- La parte actora dirigió burofaxes a la empresa demandada en fecha 28 de abril de 2015 y 20 de abril de 2016, presentando papeleta de conciliación en fecha 7 de marzo de 2017 y celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 17 del mismo mes con el resultado de sin efecto, no compareciendo la empresa que si consta debidamente citada ni la aseguradora, que no consta citada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Macarena y OTROS frente a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. y la compañía MAPFRE SEGURO EMPRESAS S.A. condeno a las demandadas a que indemnicen a los actores, con la responsabilidad solidaria de la compañía de seguro citada dentro del límite de la póliza correspondiente, en las siguientes cantidades, incrementadas en un 10%: DOÑA Macarena , 115.035,21€ DON Primitivo , 47.931,33€ DOÑA Palmira , 47.931,33€ DON Nicolas 9.586,26€ DOÑA Milagros , 9856,26€. Se imponen a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. las costas del proceso.

Con fecha 4 de octubre de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: FALLO: ACUERDO DENEGAR la aclaración de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 1 de septiembre de 2017 interesada por la parte actora. ACCEDER a la aclaración solicitada por la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. quedando redactado el fallo en la forma siguiente: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Macarena y OTROS frente a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. y la compañía MAPFRE SEGURO EMPRESAS S.A. condeno a las demandadas a que indemnicen a los actores, con la responsabilidad solidaria de la compañía de seguro citada dentro del límite de la póliza correspondiente, en las siguientes cantidades, incrementadas en un 10%: DOÑA Macarena , 67.638,76€ DON Primitivo , 47.931,33€ DOÑA Palmira , 47.931,33€ DON Nicolas 9.586,26€ DOÑA Milagros , 9586,26€. Se imponen a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. las costas del proceso, hasta el límite de 600€.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y las demandadas siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por auto, estima la demanda interpuesta por DÑA. Macarena Y OTROS frente a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L, y la compañía MAPFRE SEGURO EMPRESAS S.A., y condena a las demandadas a que indemnicen a los actores, con la responsabilidad solidaria de la compañía de seguros citada dentro del límite de la póliza correspondiente, en las siguientes cantidades, incrementadas en un 10% : DOÑA Macarena : 67.638,76 € , DON Primitivo : 47.931,33 €, DOÑA Palmira : 47.931,33 € , DON Nicolas . 9.586,26 €, DÑA. Milagros , 9.586,26 €. Se imponen a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. las costas del proceso hasta el límite de 600€ Frente a dicho pronunciamiento se alzan parte actora, empresa aseguradora y empresa empleadora, formulando todas ellas recurso de suplicación.

La parte actora pretende en su recurso que se condene a la entidad aseguradora al abono de los intereses del art. 20 LCS por la cobertura incluida en la póliza contratada, y a la empresa el interés legal de las cantidades postuladas desde la reclamación extrajudicial . Este recurso ha sido impugnado por la aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A. y la empresa CANTERAS DE LALIN S.L.

La aseguradora MAPFRE pretende en su recurso la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de la recurrente; idéntica pretensión es la que sostiene la empresa CANTERAS DE LALIN S.L. en su recurso. Ambos recursos han sido impugnados por la representación de la actora.

Con carácter previo procederemos a examinar los recursos de ambas codemandadas, ya que la petición de intereses está condicionada a que se mantenga la condena del pago del principal.



SEGUNDO .- Comenzando por los recursos de las codemandadas procede, en primer lugar resolver la revisión fáctica pretendida por la empresa demandada y que incorrectamente encuadra en el art. 191 a) de la LRJS .

Según reiterada jurisprudencia, para que prospere la revisión de hechos probados contemplada en el art. 193 b) de la LRJS se precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de esta premisa resolveremos la pretensión de esta recurrente en la que se pretende la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado de la siguiente manera: 'Por este hecho se iniciaron Diligencias previas con el número 451/05 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín, dictándose auto el 20 de abril de 2012 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Dicho auto fue recurrido en reposición por la representación de la familia del fallecido, siendo resuelto dicho recurso por medio de auto de fecha 8 de enero de 2013.En dicho auto se constata: ....En este caso concreto no podemos hablar de la existencia de una vulneración de las normas de protección, de riesgos laborales, ni tampoco de la no facilitación de medios de protección idóneos, ni siquiera podemos apreciar un riesgo por la no utilización de los mismos.

No se puede apreciar la vulneración de las normas de seguridad ya que el día que ocurrió un accidente era un sábado y no se estaba realizando ninguna actividad extractiva en la cantera, sino simplemente labores de mantenimiento. En el plan de seguridad para el supuesto que nos ocupa, se establece como medida de seguridad obligatorias la utilización del casco y calzado de seguridad. A esto debemos añadirle que no se ha observado incumplimiento de normativa laboral y de Seguridad por parte de la Inspección de la Xunta de Galicia. Es decir no se acredita ni se aporta dato alguno de cuál es la posible vulneración por parte de la empresa de las medidas de seguridad establecidas por lo que hay que concluir que no se pueden considerar que se cumplan los requisitos de vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales ni siquiera en su modalidad omisiva al haber facilitado todos los medios de protección previstos en el plan de seguridad para ese tipo de trabajo.

...tal y como se dice con anterioridad se adoptaron todas las medidas previstas para garantizar la seguridad de los trabajadores y toda vez que todavía no ha quedado clarificada la forma en que sucedió el accidente pero incluso aunque se descarte la caída como causa de fallecimiento y se tome por válida la versión ofrecida por el doctor Carlos Antonio lo cierto es que tal y como reconoce el apelante no se ha podido determinar las circunstancias concretas en que tuvo lugar el accidente.

Frente a este auto interpuso, la parte hoy actora, recurso de apelación que fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 22 de julio de 2014 ,ratificando lo ya expresado en el Auto anterior.

La Consellería de Innovación e Industria elaboró informe con fecha 22 de julio de 2005 que fue complementado el 14 de julio del mismo año. El Inspector actuante emitió un nuevo informe final en fecha 14 de septiembre de 2011. En el informe de fecha 22 de junio de 2005 se dice: 'El día que ocurrió el accidente, sábado, no se realizaba ningún tipo de actividad extractiva en la cantera, solo labores de mantenimiento de maquinaria y otros para dar servicio a la explotación, como es el caso que nos ocupa, dado que el accidentado tenía como cometido la colocación de accesorios (conexiones) a una manguera de polietileno con la que se surtiría de agua a la maquinaria de perforación previa conexión a la general del suministro.

El lugar de trabajo donde ocurrió el accidente es una zona de la cantera no afectada por la propia actividad extractiva propiamente dicha, próxima a una pista general de la explotación, con una superficie prácticamente plana...

Teniendo en cuenta la declaración del testigo, el que nadie pudo ver exactamente como se produjo el accidente, que el trabajo que realizaba el accidentado estaba prácticamente exento de riesgos...' En el informe realizado con el mismo Ingeniero de Minas en fecha 14 de septiembre de 2011 discrepa de las conclusiones a las que llega el perito Carlos Antonio , afirmando que : 'Se son certos, os feitos que declara a testemuña, o accidente só pudiose producir por unha caída a cal, dependendo dos golpes, lesións e erosións que se manifestan na autopsia , debe ter unha orixe e un final entre os elementos que se observan nas fotos obtidas o día 31 de maio do 2005, considerando tamén que os golpes contra as pedras diferentes consecuencias máis importantes que os que se producen contra una superficie como terra, grava, ...etc...

La parte actora solicitó a la Inspección de Trabajo en octubre de 2005 la emisión del correspondiente informe sobre el accidente de trabajo'.

Apoya la redacción en el auto de sobreseimiento de las Diligencias Previas (folio 414), auto que resuelve el recurso de reposición (folios 415 y siguiente), auto de la Audiencia provincial (folios 421), informe inicial y final de la Consellería de Economía e Industria (folios 173 y siguientes y folios 406 La modificación no se admite por varios motivos que expondremos a continuación: a) En primer lugar, con la redacción propuesta la recurrente confunde hechos probados, con medios de prueba; y así la recurrente se limita a reproducir el contenido de distintos medios de prueba que obran en auto, y no la conclusión que se obtiene de los mismos lo que no es admisible. En sede fáctica no se debe hacer constar lo que dicen esos medios de prueba, sino lo que nosotros pretendemos que se considere como probado en base a los que esos medios de prueba dicen o evidencian, y no es esta la redacción propuesta por la parte; b) En segundo lugar, el contenido de las resoluciones judiciales y el informe de la Consellería ha sido ya debidamente valorado por el Juzgador de lo Social de instancia, sin que puede pretender con base a esos mismos medios de prueba, que prime la versión subjetiva y parcial de la parte, frente a la objetiva. c) En tercer lugar, porque los medios de prueba en los que se basa la recurrente ni evidencian el error que se le achaca al Juez de instancia, ni tienen la fuerza probatoria y jurídica que pretende la recurrente, ya que: i) en lo que se refiere a las resoluciones penales, y como después regresaremos, no tienen eficacia de cosa juzgada - que es lo que se deduce de los argumentos de las recurrentes- y ello porque el legislador solo le reconoce esta vinculación en el caso de que exista sentencia firme-no auto de sobreseimiento- en el que se declare que no existió el hecho de la que la acción civil pudiera nacer ( art. 116 LECrim ), y ii) en cuanto al informe la Consellería difícilmente puede primar la conclusión de dicho informe - en lo que se refiere a que la muerte del causante se produce por caída- cuando no se solicita la modificación del hecho probado segundo en el que de forma contundente el Juez a quo considera probado que la causa del accidente es un aplastamiento contra una superficie dura, y no por precipitación.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO - A continuación ambas codemandadas- aseguradora y empresa- formulan motivos con amparo en el art. 193 c) de la LRJS dedicado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La aseguradora alega como normas sustantivas infringidas los artículos 1101 , 1104 , 1105 y 1107 del Código Civil , y como jurisprudencias sentencias delTS de 30 de septiembre de 1997 , 2 de febrero de 1998 y 22 de enero de 2002 , y varias sentencias de esta Sala de suplicación en las que recuerda que la responsabilidad empresarial no es de carácter objetivo; incide también en la STSJ de Galicia de 29 de junio de 2017 rec. 2802/2016 ( la cual no puede sustentar un recurso de suplicación por no ser jurisprudencia) así como en el informe de la Inspección de Minas, de Fiscalía y los autos existentes en las diligencias penales en los que se rechaza apreciar que hubiera habido vulneración de la protección de riesgos laborales y que no se ha llegado a concluir como se produjo el accidente discrepando de las conclusiones judiciales recogidas en la sentencia ahora recurrida sustentadas en un informe pericial de parte. La empresa alega la infracción de las mismas normas sustantivas ( art. 1101 y siguientes del Código Civil , y 1902 y 1903 del mismo cuerpo legal ) así como STJ de Galicia de 20 de julio de 2017, rec. 564/2017 (la cual no puede sustentar un recurso de suplicación por no ser jurisprudencia) y de nuevo cita la exclusión de la responsabilidad de la empresa en base a las resoluciones penales recaídas en las Diligencias Previas, informe del Ministerio Fiscal, e informe de la Consellería demandada.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener presente que en la materia que ahora nos ocupa ha de diferenciarse entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas ( 1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo debemos recordar que el art. 19 ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas, idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas la estimación de la demanda formulada exige la concurrencia de los siguientes factores: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Y este último elemento, esto es, la existencia de una culpa empresarial, sigue siendo necesario, sin que sustentarse la condena de la empresa en una culpa de naturaleza objetiva, como ha recordado el Tribunal Supremo en sus más recientes pronunciamientos. A tal efecto citamos la STS de 4 de mayo de 2015 , o 17 de junio de 2012, rec. 1841/2011 , que a su vez se remite a la de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008 , dictada en Sala General que realizando un análisis de la evolución jurisprudencial en la material señala: que en esta materia: ' 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Pues bien, en el caso de autos la sentencia de instancia parte de la existencia de una culpa no objetiva del empresario, y ello porque reconoce que han existido irregularidades que contribuyen a la causación del accidente, y que concreta en las alegadas por la parte actora relativa a ' incumplimientos vinculados a la disposición de material y de piedras, la realización de una específica tarea sin formación y garantías suficientes, que no constan, llevando el trabajador en la empresa apenas dos semanas y sin la necesaria supervisión y control por personal especializado, teniendo en cuenta no solo el riesgo de la operación, sino sobre todo, las graves consecuencias que pueden derivarse de una mínima falta de previsión'.

Y una vez que se acredita la existencia de un accidente laboral, y se aportan indicios de un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene, y no existe evidencia de que el trabajador hubiera actuado de forma imprudente, la falta de prueba necesariamente le perjudica a la empresa ( y aseguradora) quien para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad en el accidente de litis, debe articular una prueba conducente a demostrar que tomó las medidas de seguridad específica ante los trabajos que se estaban realizando y que derivó en el fallecimiento del trabajador y ello porque ha establecido de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras STS de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008 o 1 de diciembre de 2012, rec. 1655/2011 en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil así como de las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por el empresario demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' .

Esta es en esencia la postura en la que se basa el Juez a quo para condenar, y con la que la Sala ha de mostrarse conforme habida cuenta que los fundamentos del Juez de instancia se encuentran razonados y argumentados y así: -A diferencia de las recurrentes, que parten de un alegato de que la muerte del causante no se sabe exactamente como se produce y en su caso parece ser que fue una caída como informa el Ingeniero de Minas (folio 406) , el Juez a quo considera probado que la muerte se produce por aplastamiento y ello lo hace no solo en base al informe de autopsia - el fallecimiento es por aplastamiento toraco - abdominal- sino también en base a otros informes de los que se extraen datos concluyentes como son ausencia de daños en la vestimenta, la zona en la que se dice que trabajaba y la disposición de cadáver.

- El fallecido se encontraba realizando una zanja y cerca de él se estaban actividades que entrañaban riesgo para las personas, como es el hecho de manejar una pala sin que conste la adopción de medidas de protección colectivas, ni la existencia de señalización ni supervisión en la zona en donde esa pala estaba trabajando.

-Los sobreseimientos recaídos en el proceso penal, ni tampoco el informe del Ministerio Fiscal, impiden que el Juez de lo Social hubiera resuelto como lo hace ya que como antes indicamos no produce efecto de cosa juzgada, lo cual tiene su fundamento en los distintos parámetros que una y otra jurisdicción tiene que utilizar para sustentar sus resoluciones. Y así el Juez de instrucción rechaza la responsabilidad penal de los investigados en base al principio de presunción de inocencia- tal como se refleja de la lectura de los autos- y porque considera que no se ha probado en que circunstancias se produce el accidente partiendo de que el mismo tiene como origen una caída, y se refiere a las medidas de seguridad pero solo las relativas a equipos de protección individuales, sin hacer ninguna referencia a las colectivas, ni a la falta de formación del trabajador. Sin embargo el Juez de lo Social sí entiende acreditado que el accidente no es por caída sino por aplastamiento, y entiende que si existen medidas de seguridad que no han sido respetadas, alterándose en consecuencia la carga de la prueba, ya que no es la acusación quien tiene que demostrar la culpabilidad de los investigados/procesados , sino que es la empresa la que tiene que demostrar que obró con toda la diligencia para evitar el accidente causado; además existe otro dato relevante a efectos de lograr la convicción judicial, que es la concentración y la inmediación en la práctica de las pruebas que facilita el juicio oral, fase procesal a la que sí se llegó en la jurisdicción social, pero que no se alcanzó en la penal por el sobreseimiento provisional de la causa en fase de instrucción.

Por todo lo dicho procede la desestimación de los recursos presentados por ambas codemandadas.



CUARTO .- Nos resta por resolver el recurso de la parte actora, quien centra el mismo el derecho al percibo de los intereses del art. 20 LCS y del art.1108 CC desde la reclamación extrajudicial que fija en el 28 de abril de 2015 (burofaxes reflejados en el hecho probado cuarto).

En su primer motivo esta recurrente alega un error en la valoración de la prueba al amparo del art. 191 b) de la LRJS , sin embargo ni cita hecho probado a modificar, ni propone un nuevo texto a incluir, por lo que debemos de entender que en realidad lo que está haciendo es una crítica a la argumentación que el Juez a quo da para no imponer los intereses a la aseguradora, por lo que resolveremos junto con los otros motivos, que si bien no encaja en ningún apartado del art. 193 LRJS entenderemos que se refiere al apartado c) de dicho precepto ya que cita normas sustantivas y jurisprudencia. En concreto la recurrente pretende que se le imponga a la aseguradora los interese del artículo 20 LCS, citando como infringidos los apartados 3 , 6 y 8 de la LCS y la STS de 3 de mayo de 2017, rec. 3452/2015 , y que se le imponga a la empresa los intereses del art. 1108 del Código Civil también desde dicha reclamación extrajudicial.

Los motivos no proceden. Comenzando por los intereses del art. 20 de la LCS el referido precepto establece, a los efectos que ahora nos ocupa, establece que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: ...3°.- Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4°.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el cincuenta por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no podrá ser inferior al veinte por ciento.

...8°.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

...10º.- En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia'.

Los primeros pronunciamientos del TS recaídos sobre la materia resolvía aplicar los intereses previstos en el art. 20 LCS de forma automática una vez transcurridos el periodo de tres meses fijado en el art. 20.3 y se entendía de modo muy restrictivo la existencia de la causa justificada que liberase del incremento en la forma prevista en el art. 20.8 LCS .

Sin embargo tal postura, como nos recuerda la STS de 10 de noviembre de 2006 ( recurso 3744/2005 ) fue pronto superada por otra conforme a la cual se realiza una interpretación menos drástica de lo que ha de entenderse por ' causa justificada',y así las sentencias de 13 -febrero de 1991 , 6-octubre de 1998 , 20 de enero de 1999 , 15 de marzo del mismo año y 18 de abril de 2000 , consideran justificado el retraso cuando se discutió la invalidez, o la entidad aseguradora responsable o si el infarto de miocardio había de ser considerado contingencia común o accidente laboral, o cuando había de entenderse producido el hecho causante. Tal postura fue sostenida también por la propia STS de 10 de noviembre de 2006 a la que anteriormente se ha hecho referencia y en la posterior de 30 de enero de 2008 , recurso 414/2007 en la que se reitera que ' Igualmente, en la aplicación de los intereses previstos en el art . 20 LCS (Ley 50/1980 , de 8/octubre) esta Sala -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido que no ha lugar al abono de los citados intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo inicial de la STS 17/12/90 -ril-; las sentencias de 06/10/98 - rcud 4075/97 - - rcud 1134/98 - 18/04/00 -rcud 3112/99 - ; 14/11/00 -rcud 3857/99 - ; 26/06/01 -rcud 3054/00 - ; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 - ; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -).' Esta doctrina se ha mantenido en sentencias posteriores pudiendo citarse entre las más recientes la STS de 4 de mayo de 2016, rec. 2401/2014 , que a su vez reitera las postura sentada en STS de 30 de junio de 2010 ( rcud 4123/2008 ) y 12 de marzo de 2013 (rcud 1531/2012 ) estableciendo esta última citada en concreto lo siguiente: '2.- Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -).

3.- Por otro lado, el objetivo perseguido por la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [«La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»], puede ser logrado -con carácter general- con una interpretación flexible de los intereses moratorios prevista en los arts. 1.101 y 1108 CC , de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibilidad de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla «in illiquidis non fit mora» que se deriva de aquellos preceptos [especialmente las SSTS -Sala I- 19/02/04 -rec. 941/98 -; 05/04/05 -rec. 4206/98 -; 03/06/05 -rec. 4719/98 -; y 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con los numerosos precedentes que cita] y que con mayor rotundidad ha de mantenerse en el campo del Derecho del Trabajo, no sólo porque éste es un terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil [lo que justificaría interpretaciones «matizadas» respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código], sino también porque los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial» ( STS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 -).

4.- Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido, por aplicación de su apartado 8º [«No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»], que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -)'.

La cuestión es si en el caso de autos existe una situación discutible, o no, que pudiera exonerar a la aseguradora del abono de los intereses del art. 20 LCS y entendemos que así es. Por un lado hemos de señalar que no es correcta la afirmación que realiza la recurrente en el sentido de que el fundamento del Juez de instancia de la no imposición de tales intereses sea la fecha de la reclamación, ya que ese argumento es simplemente a mayores; el Juez a quo lo que dice es que no procede porque no existe un indicio de incumplimiento ( se refiere a incumplimiento de medidas de seguridad de la empresa) que cuenten con cierto soporte documental, lo cual es cierto ya que no es hasta la sentencia de la jurisdicción social ahora impugnada cuando se establece esa responsabilidad empresarial ya que en los procesos penales previos se había rechazado la misma precisamente por el argumento de que no se había probado tales incumplimientos empresariales. Ha sido necesario la celebración del juicio oral en el proceso que ahora nos ocupa para que se declarase la responsabilidad empresarial, por lo que existe un motivo justificado para que la aseguradora no hubiese abonado esos intereses. Este pronunciamiento no contradice lo resuelto en STS de 3 de mayo de 2017, rec. 3452/2015 , en donde la discusión se centraba en el quantum indemnizatorio, y no en la determinación de la responsabilidad de la empresa, y en consecuencia de su aseguradora.

Estos mismos argumentos son los que nos llevan a rechazar la imposición de los intereses del art. 1108 CC ya que no puede decirse que la empresa hubiera incurrido en mora, ya que no es hasta la sentencia de instancia cuando se declara, de forma indefectible, su responsabilidad.

Por todo lo dicho procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- De conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer a las recurrente empresa y aseguradora (no los actores por su condiciones de causahabientes de trabajador) la condena en costas, que se concretan en la cantidad de 601 € para cada uno de ellas, - esto es unos honorarios total de 1202 € - y a favor del Letrado de los actores impugnantes de ambos recursos, ya que si bien es cierto que el escrito de impugnación es el mismo los motivos de impugnación se formulan por separado.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se de a las consignaciones efectuadas o avales prestados el destino legal oportuno una vez conste la firmeza la de presente resolución ( art. 204 LRJS ) Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación presentado por el Procurador D. Antonio Rivas Gandásegui, actuando en nombre y representación de DÑA. Macarena , D. Primitivo , DÑA. Palmira , D. Nicolas , DÑA. Milagros , asistidos por el Letrado D. José Luis Fernández Pedreira, el presentado por el Procurador D. Pedro Sanjuan Fernández, actuando en nombre y representación de MAPFRE ESPAÑA S.A. , asistida por el Letrado D. Manuel Zorrilla Riveiro, y el presentado por el Letrado D. José Ignacio Lorenzo Rubín, actuando nombre y representación de CANTERAS DE LALIN S.L,todos ellos interpuestos contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 , posteriormente aclarada por auto de fecha 4 de octubre de 2017, ambos dictados en el juicio ordinario nº 206/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , seguido a instancia de DÑA. Macarena y otros contra el resto de las recurrentes, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A. y a la empresa CANTERAS DE LALIN S.L la condena en costas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en el importe de 601 € para cada una de las condenadas Una vez conste la firmeza de la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se dé la consignación efectuada o avales prestados el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.