Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003710
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000006 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000748 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 005
de VIGO
RECURRENTE/S: Luis María
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
RECURRIDO/S: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
Recurrido/s: SERGAS
Abogado/a: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000006/2018, formalizado por la letrada doña Beatriz Lago Gómez,
en nombre y representación de D. Luis María , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de
VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000748/2016, seguidos a instancia de D. Luis María frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE y FREMAP
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Luis María , nacido el NUM000 de 1949, provisto del DNI NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , en noviembre de 1966 fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente parcial para el desempeño de su profesión habitual como verificador en fábrica de repuestos del automóvil a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 1965 consistente en un traumatismo en cuerpo extraño intra-ocular en ojo izquierdo, restándole una visión inferior a un décimo.-

SEGUNDO.- Entre el 30 de diciembre de 1989 y el 18 de enero de 1990 el actor estuvo hospitalizado en el CHUVI por desprendimiento de retina en ojo izquierdo, con resultado de visión nula-percepción de luz- a pesar del tratamiento instaurado, que incluyó la administración de corticoides.-

TERCERO.- El 1 de marzo de 1990 el actor fue atendido por un glaucoma crónico simple que, por falta de respuesta a la medicación, tuvo que ser operado el 2 de marzo por medio de trabeculectomía, manteniendo una presión intraocular controlada a través de una ampolla de filtración que generaba continuas molestias y precisaba de un control regular a largo plazo.-

CUARTO.- Por Sentencia de 12 de enero de 1991 el actor fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente total para su profesión derivada de accidente de trabajo haciendo recaer la responsabilidad en el pago de la prestación sobre la Mutua Mapfre (actual Fremap). Dicha Resolución, recurrida por la Mutua, fue confirmada por Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de mayo de 1993 .-

QUINTO.- Al menos a partir del año 2010 el actor ha estado acudiendo a un periódico control oftalmológico de ambos ojos a cargo de la Mutua Fremap.-

SEXTO.- En el mes de mayo de 2016 el actor propuso a la Mutua ser intervenido quirúrgicamente en el Instituto de Microcirugía Ocular (IMO) de Barcelona, consistente en una esclerectomía profunda y matriz de colágeno, adjuntando un presupuesto por valor de 4.120 euros y un informe de dicha clínica de 10 de mayo en que recomendaba la práctica de nueva cirugía infiltrante en ojo derecho.- SÉPTIMO.- Por indicaciones de la Mutua se recabó una segunda opinión de la Clínica Moreiras de Santiago, que planteó otras alternativas terapéuticas, al no alcanzar un diagnóstico de progresión definitivo, con tensiones dentro de la normalidad en ese momento.- OCTAVO.- Evacuado traslado de ambos informes a la Dra. Otilia , especialista en Oftamología concertada con la Mutua, la misma valoró más apropiado el informe de IMO al creer más efectiva la vía quirúrgica, y sopesando la edad del paciente y la falta de visión en el otro ojo.- NOVENO.- El 16 de junio de 2016 el actor solicitó de la Mutua Fremap formal autorización para procederse con cargo a dicha entidad a la operación de su ojo derecho, alegando la gravedad de su enfermedad ocular y la urgente necesidad de su intervención, que fue denegada por acuerdo de 23 de junio del pasado año, al aducir que su patología en ojo derecho es de origen común y crónica.- DÉCIMO.- El 4 de julio de 2016 el actor fue operado en el IMO, haciendo frente al coste de esa intervención por valor de 3.646 euros y de la consulta previa de 10 de mayo por importe de 113 euros.- UNDÉCIMO.- A su vez, el actor ha hecho frente a los gastos de desplazamiento de Vigo a Barcelona por los viajes de ida a y vuelta los días 9 y 11 mayo por cuantía de 120 euros, los días 3 y 6 de julio de 2016 por cuantía de 350,40 euros, y para acudir a control postoperatorio los días 25 y 27 de julio de 2016 por valor de 281,40 euros y los días 29 y 31 de agosto por valor de 280,90 euros. En concepto de gastos de alojamiento los días 10 de mayo y 4 y 5 de julio de 2016 abonó la cantidad de 91,43 y 232,86 euros, respectivamente.- DUODÉCIMO.- El 26 de agosto de 2016 el actor presentó escrito ante la Mutua reclamando el reembolso de los gastos ocasionados por la intervención quirúrgica y demás gastos accesorios por importe global de 5.823,13 euros, que no ha sido contestada, dando lugar al planteamiento de demanda presentada el 31 de agosto de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Tener por desistida a la parte actora de su pretensión frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimar la demanda que en materia de reembolso de gastos sanitarios ha sido interpuesta por DON Luis María contra la MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, absolviendo a ambas demandadas de la acción ejercitada en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la Mutua demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Luis María contra la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (frente al que desiste), y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE y en la que el actor pretendía el reintegro de la cantidad de 5.823,13 € La sentencia de instancia tras sentar las bases y los antecedentes de interés concluye que para la estimación de la demanda frente a la Mutua se precisa de la concurrencia de dos requisitos: 1.- que se pueda establecer relación de causalidad patológica entre el accidente de trabajo padecido por el actor en el año 1965, que afectó a su ojo izquierdo y por el que fue declarado inicialmente, en situación de IPP y posteriormente en situación de IPT y 2.- que es de una situación de urgencia vital.

En cuanto a lo primero se remite al relato de hechos probados (fundamentalmente del primero al noveno) y concluye que 'este juzgador aprecia una relación de causalidad patológica entre el accidente por introducción de un cuerpo extraño en ojo izquierdo con desprendimiento de retina en diciembre 1989-enero de 1990 y exposición terapéutica a corticoides y la enfermedad intercurrente de glaucoma en ojo contralateral que debutó en el año 1990 (artículo 156.2 g) del TRLGSS). Y tal nexo de causalidad se sustenta no solo en esa proximidad cronológica o en la falta de constancia de factores predisponentes (diabetes, antecedentes familiares), sino también en la cualificada opinión expresada precisamente por el especialista del Sergas que practicó al actor una trabeculectomía en marzo de 1990, o en la propia conducta de la Mutua demandada que en todo momento subvino al abono de todo el tratamiento médico y farmacológico hasta que de manera sorpresiva decide someter a contradicción tal etiología profesional basándose en la literatura médica y sin acompañar ninguna clase de informe técnico que contradiga las impresiones del Dr. Simón '. En definitiva, concluye que concurre este requisito.

En cuanto a lo segundo, urgencia vital, entiende que no concurre los elemento que exige el art. 4.3 del Real Decreto ya que no se ha acreditado que la demora en la intervención hubiera supuesto un grave peligro en la integridad visual del paciente, y que fue decisión del actor acudir a la sanidad privada por lo que no procedería la indemnización.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva resolución por la que 'se estime íntegramente el recurso interpuesto, considerando que existe infracción de normas procesales, debiendo acordarse la nulidad de la actuaciones hasta el momento de dictarse sentencia y subsidiariamente a lo anterior, se estime el recurso y consiguientemente la demanda interpuesta por mi representado, dictándose sentencia condenando a la parte demandada al pago de la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (5.823,13), más los intereses legales correspondientes, todo ello con los demás pronunciamientos favorables que correspondan'.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua FREMAP, quien solicita su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente alega la infracción, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , de normas procesales que concreta en los art 72 en relación con el art 85 de la LRJS 36/2011 y STS de 30 de abril de 2007 y de 23 de julio de 2015 , en relación con el art. 24 CE .

La recurrente señala que el único motivo de la Mutua para negarse al abono del coste de la intervención quirúrgica del ojo derecho a la que sometió el actor en el IMO de Barcelona (la recogida en el hecho probado décimo) fue que la patología del ojo derecho es de origen común y crónica -a tal efecto se remite a lo recogido en el hecho probado noveno- por lo que alegar en el acto del juicio como nuevo motivo la urgencia vital supone una modificación sustancial inadmisible en derecho. Entiende, en consecuencia, que dado que la sentencia resuelve que la patología del ojo derecho del actor es de carácter profesional, y siendo éste el único motivo de denegación en la vía previa no puede sustentarse ahora la denegación en un motivo novedoso por lo que la demanda debió de ser estimada.

La Mutua se opone señalando que la recurrente obvia que en el presente supuesto no se sustanció en vía administrativa un procedimiento de reintegro de gastos y que la primera reclamación que se produce es con la demanda rectora de las presentes actuaciones por lo que no tuvo opción de alegar la urgencia vital con anterioridad.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración que la petición de nulidad de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida; d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto; y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

A la vista de tal doctrina el motivo no se admite, y así: a)Por un lado, hemos de rechazar la alegación de la Mutua en el sentido de que la primera noticia que tiene en relación con la petición de reintegro de gastos es con la demanda rectora de las presentes actuaciones, ya que en el hecho probado duodécimo se hace constar que el actor reclamó ante la Mutua el rembolso de gastos el 26 de agosto de 2016 que no fue contestada, y si bien en el momento en que se presenta la demanda -31 de agosto de 2016- no había transcurrido el plazo legal para ello, si es cierto que entre la presentación y la celebración del juicio -6 de abril de 2017- la Mutua tuvo tiempo más que suficiente para alegar dicho motivo de oposición. Y si lo que alega es una falta de agotamiento o defectuoso agotamiento de la vía tendría que haber formulado escrito de recurso de suplicación, sin que baste con referenciarlo en escrito de impugnación (a tal efecto nos remitimos a la STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/2013 dictada en recurso de casación en interés de la ley en relación a lo que se puede alegar en el escrito de impugnación al amparo del art. 197 LRJS ).

b) Por otro lado la cuestión que ahora se nos plantea lo es de forma extemporánea ya que la alegación novedosa de la Mutua por supuesta modificación sustancial de lo argumentado en vía previa tuvo que haberse cuestionado en juicio, en el momento en el que la Mutua contestó a la demanda, ya que en ese momento -tal como recoge el fundamento de derecho primero- cuando por primera vez la Mutua alega que la intervención del actor no revestía ninguna clase de urgencia vital que ampare el rescate del coste de esa intervención acometida por su cuenta y riesgo. Era en ese momento, y no ahora, cuando tendría que haber alegado la infracción procesal que ahora invoca, sin que tampoco nos conste que hubiera formulado oportuna protesta a efectos de ulterior recurso.

Por lo tanto este motivo se rechaza.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula un segundo motivo al amparo del art. 193 c) (si bien por error alega el art. 191) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 4.3 del RD 1030/2006 , el art. 61 del RD 1993/1995 , el art. 11 del RD 1630/2011 y los artículos 102 y 103 de la LGSS .

En esencia lo que alega la recurrente es que al derivarse la intervención de una patología con origen en contingencia profesional el gasto ha de ser asumido por la Mutua ya que además también concurre el requisito de la urgencia vital, citando a tal efecto la existencia de sentencias que consideran que la pérdida de la visión puede equiparse a urgencia vital.

En cuanto a los requisitos para entender que nos encontramos ante la urgencia vital jurisprudencia interpretativa del art. 4.3 del RD 1030/2006 así como del texto legal precedencia, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: 1. La existencia de una situación de riesgo. No toda urgencia es de carácter vital, sino únicamente aquella que es más intensa y extremada y que se caracteriza, en los más de los casos, porque en ella está en peligro la vida del afectado. Pero también, en términos menos graves, se aprecia la urgencia vital ante la concurrencia de un peligro que dificulte la curación definitiva del enfermo o que provoque la pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir, aunque la lesión se halle en una zona periférica del cuerpo. Y ello porque la urgencia vital no puede limitarse al 'peligro inminente de muerte' porque tal conclusión no se desprende de la interpretación literal del precepto, máxime teniendo en cuenta que el mandato constitucional sobre el derecho de protección a la salud ( art. 43.1 CE ) 'no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa' ( STS 20/10/2003-rcud 3043/02 -).

La integridad moral queda así incluida en el término «vital». Es preciso, por tanto, una situación patológica que presuntamente ponga en peligro la integridad fisiológica del enfermo.

2. Que la situación de riesgo sea objetiva y contrastada ( SSTS de 22-10-1987 , 16-2-1988 , 14-12-1988 , 1-7-1991 y 31-5-1995 ).

3. Que el riesgo sea inesperado, imprevisible, como un accidente o la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera de una inmediata atención ( SSTS de 9-7-1986 , 15-1-1987 , 9-6-1988 , 25-10-1999 ).

4. Que exista perentoriedad o premura en la actuación, de suerte que se perjudica la supervivencia del enfermo o se le puede infligir un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si ha de estarse a la necesaria demora o a la superación de los naturales inconvenientes que supone el acudir a los servicios médicos asignados por la Seguridad Social. Perentoriedad es, en consecuencia, la exigencia de tratamiento inmediato ante la aparición imprevisible de la enfermedad o la producción del accidente y que elimina o excluye cualquier posibilidad de trámites formales y burocráticos previos, de modo que resulte ineludible acudir al centro más cercano de los adecuados ( SSTS de 15 de enero de 1987 , y 1 de julio de 1991 ). O que sea extremadamente dificultoso o desaconsejable médicamente el acudir a los servicios sanitarios propios de la Seguridad Social ( STS de 7-3-1985 ). O requiera una atención inmediata ( STS 25-10-1999 ).

Añadiendo la STS de 4 de julio de 2007 que no es menos cierto que se presenta de todo razonable asimilar a tales supuestos aquellos otros en los que -mediando la referida urgencia, entendida en los términos amplios que se han precisado- la imposibilidad de atención por la Medicina oficial venga determinada por la existencia de saturación de beneficiarios necesitados de las concretas prestaciones sanitarias (las llamadas 'listas de espera'), obstativa de la prestación de los servicios médicos al interesado 'en un plazo justificable desde el punto de vista médico', 'habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad' (en tal sentido, la STJCE 2006/141 -Asunto Watts, de 16/mayo-, remitiendo al art. 20 del Reglamento CE 83/2004).

Afirmaciones que hacemos -conviene insistir en ello- con la cautelar precisión de que la existencia de 'lista de espera' (con la consiguiente dilación en la asistencia médica debida) en manera alguna justifica por sí misma el derecho del beneficiario a ser reintegrado por la asistencia sanitaria prestada en centro ajeno a la Seguridad Social, sino que es preciso -para llegar a tal consecuencia, como en el caso de autos- que concurra igualmente la referida 'urgencia vital'; precisión con la que tampoco prejuzgamos -no se plantea en las actuaciones- la relación que pueda existir entre 'lista de espera' y denegación de asistencia.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos la Sala entiende que en el supuesto del actor concurren de una forma clara el calificativo de vital (la pérdida de la visión de un ojo ante la falta de visión total en otro ojo), pero no tanto la de urgencia ya que como señala el Juez a quo no se ha acreditado la premura en la realización de la intervención.

Sin embargo ello no obsta a que el recurso deba estimarse y ello porque el Juez ha aplicado indebidamente, a nuestro juicio el contenido del art. 4.3 del RD 1030/2006 , lo cual sería totalmente asumible si la contingencia que originó la intervención quirúrgica litigiosa fuera común, pero no lo es; es una contingencia profesional siendo constante la doctrina jurisprudencial (entre otra STS de 2 de octubre de 1995 , 2 de abril de 2010 R.1047/2009 ) que recuerda que en el caso de accidentes de trabajo no resulta de aplicación directa y automática lo previsto en el RD 1030/2006, porque, 'como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala ( TS 23-2-1993, R. 1271/92 , del Pleno de la Sala, y otras posteriores), salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria (en la que, formando parte de la acción protectora de la Seguridad Social, se encuadra el obligado suministro de una prótesis que trata de paliar los efectos del accidente laboral: TS 26-6-2001, R.

3165/00 , 21-11-2001, R. 585/01 y 23-9-2009, R. 2657/08 ), a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente 'baremada' en el oportuno reglamento ( TS 5-6-2001, R. 2413/00 , 4-11-2003, R. 4885/02 , o 16-2-2004, R.

4892/02 ), debe prestarse 'de la manera más completa' y ha de comprender, en el 'régimen privilegiado' (FJ 2º.2) al que alude la citada sentencia de 23-2-1993 ,'el suministro y renovación normal de los aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios', tal y como prevé de manera específica para contingencias profesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre '.

En el mismo sentido la STS de 24 de enero de 2012 afirma que el material ortopédico y de prótesis, sí se debe cubrir, pues al tratarse de contingencias profesionales, rige el principio de reparación íntegra, doctrina que entendemos extensible al supuesto en el que lo que precisa el beneficiario no es material ortopédico o una prótesis, sino a una operación que contribuiría a reparar íntegramente (o en la mayor medida posible) el daño que el accidente de trabajo le causó demandante. Por ello acreditado el origen profesional de la dolencia del ojo derecho del actor, no puede negarse el reintegro de gastos por la aplicación del art. 4.3 del RD 1030/2006 , sino en su caso, la denegación tendría que sustentares en que la opción utilizada por el paciente es desproporcionada, desajustada, injustificada o no contribuye a la reparación de su daño, que por ley está obligada la Mutua a reparar .

Y ninguna de estas circunstancias se dan en el caso de autos ya que: a) Se ha justificado la conducta del actor ya que: por un lado la Mutua se niega a admitir la contingencia como profesional y asumir el gasto cuando hasta ese momento venía asumiendo todos los gastos en relación con ese ojo; y por otro lado el actor no acude al IMO motu proprio sino que le remite la Mutua Fremap, resultando además que tras un informe contradictorio de la Clínica Moreiras se pide una tercera opinión a la Dra. Otilia , especialista en oftalmología concertada con la Mutua, quien valoró más apropiado el informe del IMO al creer más efectiva la vía quirúrgica y sopesando la edad del paciente y la falta de visión en el otro ojo.

En definitiva, la elección de la intervención quirúrgica en el IMO no se sustenta en la búsqueda del actor a espaldas de la Mutua, sino que es la propia Mutua la que le pone en contacto con tal institución de acorde con la previsión que establece el art. 61 del RD 1993/1995 y el 11 del RD 1630/2011 .

b) La operación realizada es la más idónea para contribuir a la restitución íntegra del daño del actor, tal como lo verifican dos de los tres médicos adscritos o concertados con la Mutua demandada.

Por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia no resuelve correctamente el debate planteado lo que nos lleva a la estimación de la demanda, en lo que se refiere al punto de que sea la Mutua la que proceda al reembolso de los gastos soportados, sin que ninguna responsabilidad se le pueda exigir al SERGAS por tal cuestión, debiendo pues mantenerse la absolución de dicho organismo público. Cuestión diferente es la cuantía del reembolso, y ello porque si bien en instancia se planteó por la Mutua el carácter no reintegrable de alguno de ellos (no sabemos cuáles en concreto ya que la sentencia no lo especifica) dicho debate no se ha reproducido en suplicación. Sin embargo la petición de reembolso no puede extenderse sobre el total peticionado (5.823,13 €), sino solamente sobre los que han resultado acreditados de la lectura de los hechos probados décimo y undécimo y que ascienden a 5.115,99 €, cantidad a cuyo abono ha de ser condenada la Mutua Fremap, y con los intereses del art. 576 LEC al ser en esta sentencia cuando se proceda a su cuantificación y porque además no han sido específicamente peticionados al no haberse formulado denuncia legal en este punto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Beatriz Lago Gómez, actuando en nombre y representación de D. Luis María contra la sentencia de 26 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 748/2016 seguidos a instancia del recurrente contra la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (frente al que desiste), y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE sobre reintegro de gastos debemos revocar en parte la sentencia de instancia, y en su lugar, estimando en parte la demanda rectora de las presentes actuaciones, condenamos a la Mutua Fremap a abonar a la actor la cantidad de cinco mil ciento quince euros, con noventa y nueve céntimos -5115,99 €- con el incremento de los intereses procesales del art. 576 de la LEC . Sin costas.

Se mantiene la absolución del SERVICIO GALEGO DE SAÚDE.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.