Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000828
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000607 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000288 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pio
ABOGADO/A: FRANCISCO VARELA MIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000607 /2018, formalizado por D. Pio , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000288 /2016, seguidos a instancia de Pio frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pio presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1º.- El demandante, nacido el NUM000 -1964 consta afiliado al REM (régimen especial del mar) de la seguridad social, con profesión habitual de mecánico en buques mercantes, para la que fue declarado en situación de IP (incapacidad permanente total) en resolución del ISM de 15-12-2015, con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora de 1.343,68 euros y efectos económicos de 4-11-2015.

2º.- El actor, a la fecha del dictamen del EVI de 4-11- 2015, que damos aquí por reproducido, al igual que el informe médico de síntesis de 29-10-2015, constaba diagnosticado de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda en estadío pT4c, PN0. Se realizó tratamiento quirúrgico en diciembre 2014 consistente en mastectomía, cirugía pectoral y vaciamiento ganglionar 1º y 2º nivel; quimioterapia entre enero y junio 2015; radioterapia finalizada en agosto 2015. Mantiene seguimiento evolutivo y tratamiento hormonal con tamoxifeno desde el 1-07-2015. A la fecha del dictamen del EVI el actor presentaba movilidad activa del aparato locomotor y balance articular escapular en rangos, molestias y de fuerza en torax y extremidad superior izquierda (sin edemas), astenia y dolor con rigidez articular de tobillos y sofocos y sudoración nocturna como efectos secundarios del tamoxifeno. El actor refiere disnea de pequeños esfuerzos sin ortopnea, evidenciándose disminución de función ventricular con sospecha de cardiotoxicidad de antracilinas y radioterapia, por lo que se le remite a cardiología desde el servicio de oncología del CHUS por insuficiencia cardiaca tóxica (o taquímiopatía). En ETT se revela función conservada con disminución de strin y fibrilación auricular paroxística en paciente con bajo riesgo de embolismo. Se le pauta control de TA y colesterol y glucemia por médico de cabecera, dieta hiponatrémkica y medicación. El actor se halla impedido para actividades de requerimiento físico de mediana intensidad.

3º.- Se ha agotado la vía de reclamación administrativa previa. Damos por reproducida para la correcta integración de los hechos declarados probados el expediente administrativo y documentación medica unida al expediente.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de don Pio contra el ISM, absuelvo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/01/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de las peticiones efectuadas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare que el recurrente se halla afecto de incapacidad permanente absoluta condenando al ISM a estar y pasar por tal declaración y a abonarle pensión en cuantía de 1.343,68 euros y con efectos económicos de 04.11.2015.



SEGUNDO. - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal segundo, para que se suprima del texto del mismo la siguiente expresión: 'El actor se halla impedido para actividades de requerimiento físico de mediana intensidad', con base en que resulta predeterminante del fallo.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lejos, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, ya que la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, por ofrecerle mayor fiabilidad y dentro del contenido del mismo se encuentran las limitaciones que las dolencias ocasionan al actor para realizar actividades físicas de mediana intensidad, lo que en modo alguno resulta predeterminante del fallo, ya que ello no implica que, como consecuencia de dicha mención, deba reconocerse o no un determinado grado de incapacidad permanente,

TERCERO.- Seguidamente pretende la parte en el último de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción del artículo 137 . 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, en relación con el artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

La infracción que se denuncia no debe de prosperar, ya que las dolencias del actor, reseñadas en el inmodificado hecho probado segundo, no tienen entidad suficiente, en el actual estado de evolución, como para impedirle la realización de cualquier tipo de trabajo, por liviano y sedentario que sea, pues el carcinoma ha sido intervenido y tratado con quimioterapia y tratamiento hormonal, sin evidencia de recidiva; el vaciamiento ganglionar no le ha ocasionado edema en el miembro superior izquierdo, con movilidad activa y balance articular en rangos; y los efectos tóxicos, derivados de los tratamientos instaurados, si bien le ocasionan ciertas limitaciones a nivel de tobillos, por rigidez articular, estos son matutinos, y los efectos cardiológicos se limitan a ocasionar una cierta disnea, consecuencia de fibrilación auricular paroxística derivada, sin que exista más que bajo riesgo de embolismo, lo que determina que tan sólo exista limitación para la realización de actividades que requieran el empleo de fuerza física intensa o media, pero no otras más livianas o de tipo sedentario.

En consecuencia, y habiendo reconocido la entidad gestora que se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico en buques mercantes, derivada de enfermedad común, debe considerarse ajustada a derecho dicha resolución y el recurso debe ser desestimado, confirmando la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FRANCISCO VARELA MÍGUEZ, en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.