Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6072/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0002478
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006072 /2019-MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000428 /2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Imanol
ABOGADO/A: CARLOS SANMARTIN MUÑIZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Aurora , Julio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
JOSE MARTINEZ LEMA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a siete de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006072/2019, formalizado por el/la D/Dª Procurador D. Juan Lage Fernández-
Cervera, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia número 435/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000428/2018, seguidos a instancia de
Imanol frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, Aurora , Julio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO
TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Imanol presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Aurora , Julio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 435/2019, de fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Teodoro , nacido el NUM000 de 1.957, figuraba afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , con profesión habitual 'albañil', prestando servicios para el empresario individual D. Imanol , desde el 1 de mayo de 2.009.El empresario individual D. Imanol , tenía concertada al tiempo del accidente la cobertura de prestaciones con Mutua Gallega./ Segundo.- El empresario individual D.

Imanol , tenía como actividad la construcción, y concertada con la empresa SEGAPREL, Servicio Gallego de Prevención de Riesgos Laborales, las especialidades de Seguridad en el Trabajo, Higiene industrial, Ergonomía y Psicosociología Aplicada y Medicina del Trabajo. La empresa contaba con 3 trabajadores en situación de alta, D. Teodoro , D. Alejandro , y D. Aureliano . Los tres anteriores el 16 de junio de 2.014, se encontraban prestando servicios en las instalaciones de la entidad Euromaster Automoción y Servicios, S.A., en la localidad de Vigo, donde debían comprobar las pérdidas de agua que se producían en las tuberías del bajo dedicado a taller, de un edificio de viviendas. Para llegar hasta el techo del bajo, a unos 4,5 metros de altura, entre los tres compañeros estaban colocado un andamio metálico tubular, de los de tipo tradicionales o antiguos. Estando D. Teodoro sobre plataforma, a una altura de poco más de 3,20 metros, cuando su compañero D. Alejandro procedía a subir por el andamio para llegar a la plataforma, el andamio se desplomó y con él, los dos trabajadores que se encontraban encima, golpeándose el accidentado en la cabeza contra el suelo, falleciendo consecuencia de la caída./ Tercero.-D. Teodoro , contaba con 'Diploma de Delegado de Prevención Básico', con base en cursos impartidos por la Fundación Laboral de la Construcción de Galicia, de 20 y 60 horas de duración, emitido en febrero de 2.005. Igualmente Diploma de Técnico de Prevención a Nivel Básico, con base en curso impartido por la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción de A Coruña, de 50 horas de duración, emitido en febrero de 2.005. Y con Diploma emitido por Fundación Laboral de la Construcción, 'PRL para trabajos de Albañilería', con duración de 20 horas, emitido en junio de 2.011. Así como dos cursos impartidos por SEGAPREL, S.L., de 4 horas de duración cada uno, en noviembre de 2.004 y mayo de 2.005, entre los que se analizan entre otras materias 'riesgos en altura'./ Cuarto.-Consecuencia del accidente sufrido el 16 de junio de 2.014, D. Teodoro falleció. D. Teodoro , al tiempo de su fallecimiento, estaba casado con Dª. Aurora y tenía un hijo mayor de edad, D. Julio . A su esposa Dª. Aurora , se le reconoció por Resolución de 21 de agosto de 2.014, pensión de viudedad, a razón del 52 % de una base reguladora mensual de 1.388,11 € y efectos económicos desde el 17 de junio de 2014Por Mutua Gallega, se abonó a Dª. Aurora , Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo, en la cuantía de 8.328,66 euros, y auxilio de defunción, en la cuantía de 46,50 euros./ Quinto.-Por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se remite a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de A Coruña, el 21 de enero de 2.014, propuesta de declaración de existencia de responsabilidad por faltas de medidas de seguridad, según el Acta de Infracción Nº NUM002 , emitida el 21 de enero de 2.015, a razón del 50 %.Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, que se comunica a la empresa, (16 de febrero de 2.015), que fue suspendido en su tramitación el 6 de agosto de 2.015, y alzada la misma el 19 de febrero de 2.016, tras los trámites oportunos y previa emisión de Informe por ITSS (30 de junio de 2.016), del que se dio traslado a las partes, se emitió Dictamen Propuesta en fecha de 28 de octubre de 2.016, del que se concedió trámite de audiencia, tras lo cual se dictó resolución el 24 de mayo de 2.017, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 16 de junio de 2.014, por el trabajador D. Teodoro , y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 40 %, con responsabilidad del empresario individual D. Imanol ./ Sexto.- Por el empresario individual D. Imanol , se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de agosto de 2.017./ Séptimo.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vigo, se dictó Sentencia en los Autos PA Nº 315/2017 el 14 de marzo de 2.018, en la que se condenaba a D. Imanol , como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal, que fue revocada por Sentencia de 31 de julio de 2.018 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, estimando el recurso de apelación formulado frente a la anterior sentencia con absolución de D.

Imanol ./ Octavo.-Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el empresario individual D. Imanol , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Dª. Aurora y D. Julio , y en consecuencia debo absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda sobre recargo de prestaciones se alza en suplicación la empresa demandante, con un único motivo, al amparo del art.193 c)LRJS, en el que denuncia infracción del art.164 TRLGSS ;argumenta en síntesis que, no se especifica cuál es la norma de prevención que incumplió la empresa, ni existe por tanto nexo causal, resaltando en tercer lugar, los efectos de la sentencia penal absolutoria, pues conforme a la doctrina constitucional no debe existir contradicción entre ambas .

El Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [Art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ Art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL 31/1995, de 8 de Noviembre, cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los Arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL, invocados por el trabajador recurrente- determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00).

Como ha señalado STS/ 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y en ese sentido afirma que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Doctrina que hoy se refleja en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En consecuencia, el principio sobre la carga probatoria recogido en el art.96.2 LRJS es bien diferente a los principios de presunción de inocencia y prueba de cargo que rigen en el proceso penal, por lo que ello justifica la diferente conclusión jurídica a la que llega la sentencia impugnada, diferente a la de la sentencia penal.

En realidad, la sentencia de instancia es un tanto confusa, pues aún cuando valora la posibilidad de un 'inadecuado' montaje ,en tanto se precisarían cuatro crucetas para la sujeción del andamio y solo se encontraron tres, parece después concluir que el montaje estaba incompleto cuando el trabajador se subió al mismo para montar las plataformas superiores sin haberse finalizado la de las inferiores (sin explicación de la ausencia de la cruceta), con cierta contradicción respecto de lo que fija como acreditado en el ordinal segundo del relato fáctico (pues ni siquiera hay una referencia a la posible incidencia en el accidente de lo que se recoge en el último párrafo de tal ordinal sobre otro de los trabajadores).

En cualquier caso, en lo que es relevante, no se consideró acreditada en la instancia una causa de exoneración ,ni por la recurrente se alude a posible fuerza mayor o caso fortuito; se discute si existió una imprudencia del trabajador fallecido al subir al primer tramo del andamio para continuar con el montaje de la fase superior sin que esa primera plataforma estuviera rematada y sin que la misma tuviera la anchura mínima exigible ni elementos de protección, por lo que pudiera carecer de estabilidad unida a la falta de posicionamiento de los 'pasadores' y al 'frenado incompleto', pero entiende la juzgadora que, en todo caso, habría un exceso de confianza -esto es, mera imprudencia profesional-lo que no se rebate ,por lo que la misma tiene que ser tomada en cuenta por el empresario al planificar la prevención en las tareas de montaje, sin que conste probado que hubiera adoptado medida alguna en tal sentido. Y, como antes se ha señalado, la jurisprudencia exige que se haya utilizado una diligencia más allá de las concretas disposiciones reglamentarias; la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente - Arts. 14.2, 15 y 16 LPRL -, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los Arts. 14.2 LPRL [«...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], imponen una clara elevación de la diligencia exigible.

En razón de lo expuesto, la sentencia no incurre en la censura que se le hace, debiendo desestimarse el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Imanol , contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de A Coruña, en autos 428/2018, por Recargo de prestaciones, la confirmamos íntegramente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos