Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6110/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2016 0003320
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006110 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2016
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Milagros
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DEL CARMEN CALVO MOYA
PROCURADOR: , VERONICA LAGO DOMINGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006110 /2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y por Dª Milagros , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2016, seguidos a instancia de Dª Milagros frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Milagros presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados Primero.- DÑA. Milagros , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1955, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su última profesión habitual la de promotora (comercial), grupo de cotización 5 .- Expediente administrativo/Resolución de Inspección de Trabajo.

Segundo.- Incoado expediente de incapacidad a instancias de la actora, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 21/04/2016, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22/04/2016, le fue desestimada la incapacidad permanente total por no alcanzar sus lesiones, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.-Expediente administrativo.

Tercero.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.302,41 euros mensuales.- Expediente administrativo.

Cuarto.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 21/06/2016, quedando agotada la vía administrativa.- Expediente.

Quinto.- Objetiva el informe médico de valoración de médica de fecha 20/04/2016, que DÑA. Milagros padece como deficiencias más significativas síndrome fibromiálgico asociado a fatiga crónica, distrofia simpático refleja hemicuerpo derecho, condromalacia rotuliana derecha grado IV.

Actualmente presenta ligero aumento perímetro antebrazo derecho respecto a contralateral. No otros edemas en hemicuerpo derecho. Limitación movilidad raquis por dolor sin datos de compromiso radicular.

Limitaciones para actividades de sobrecarga mecánica importante y/o mantenida sobre aparato locomotor afecto especialmente en fases de agudización sintomática.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: ESTIMO parciamente la demanda interpuesta por DÑA. Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el sentido de declararla afecta a incapacidad permanente total, con el derecho a percibir la prestación económica, en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan, con la absolución de la TGSS.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y POR Dª Milagros formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/11/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando a la actora afecta a incapacidad permanente total, con derecho a percibir la prestación económica, en los términos con los efectos que reglamentariamente procedan, con la absolución de la TGSS.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia de instancia, declarando la absolución de la entidad recurrente de la demanda origen de los autos.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se dicte sentencia estimando todos los motivos y acordando la revocación en parte de la sentencia recurrida y por tanto dicte nueva resolución estimando el recurso y estimando la demanda rectora en cuanto a que se le declare la incapacidad permanente absoluta y de no hacerlo, en todo caso se le reconozca la incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, teniendo en cuenta la categoría laboral de promotora y la base reguladora que resulte del cálculo a efectuar sobre la base de las correcciones en cuanto al salario y demás conceptos que resulten de la consideración de la categoría laboral de promotora de la trabajadora.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de los recursos, por tratarse de cuestión de orden público procesal, esta Sala debe analizar si la relación jurídico procesal que nos ocupa ha sido constituida en forma adecuada, más concretamente, si han sido llamados a la litis todos los jurídicamente interesados y afectados, teniendo en cuenta la acción de fondo ejercitada, que es que se declare que la situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, subsidiariamente total cualificada para la profesión habitual reconocida, derivada de enfermedad común, habiendo señalado tanto en demanda como en el acto de juicio, celebrado tras la nulidad de actuaciones declarada por esta Sala, que su categoría laboral era de la comercial o promotora y no la administrativa, y habiendo aportado en el acto del juicio prueba consistente en informe emitido por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en el que consta que la actora es promotora de ventas y que su grupo de cotización debe ser el 5 y no el 7, y que se notifica a la Tesorería General de la Seguridad Social que debe cambiarse el citado grupo de cotización de la actora, en los periodos que señala de 23-02-205 a 06-04-2015, de 07-04-2016 a 30-11-2015 y a partir del 01-12-2015.

Ello implica que puede existir una diferencia de cuantía en la base reguladora de la prestación reconocida administrativamente, o en la derivada de cualquiera de los grados cuyo reconocimiento interesa, con carácter principal y subsidiario, cuyo reconocimiento la parte reclama de forma expresa en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación, aún cuando sin concretarla, lo mismo que hizo en el acto del juicio y, en consecuencia y para el caso de haber incurrido en infracotización, puede existir una responsabilidad de la empresa Inca Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A., en el pago de parte de la prestación.

La doctrina viene señalando que: 'Es función de los Tribunales velar por el Orden Público procesal, y en el ámbito de esta función tutelar, se halla comprendida la de comprobar que el litigio se trámite con todos aquellos que puedan resultar afectados, o alcanzados por la sentencia, en íntima dependencia, con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, y con la necesidad del respeto al principio ontológico de no contradicción ( Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 mayo). Pues bien, esta figura, que ha sido construida por la doctrina jurisprudencial y denominada «litisconsorcio» deviene en «necesario», imponiéndose a la voluntad de la parte demandante -que en principio puede dirigir libremente su demanda contra la persona o personas que tenga por conveniente- en los supuestos en que no figure como demandada una parte que tenga interés en el derecho sometido a controversia de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia de todas las partes interesadas, la relación jurídico-procesal queda viciada e irregularmente constituida, impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo, defecto, que como excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede invocarse por las partes demandadas, pero que también es acogible de oficio por el Tribunal que advierta la anomalía, en virtud del ya mencionado deber de velar por la nitidez del orden público procesal'.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012, con cita de la del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2007 ha señalado que: 'A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984, 3.6.1986, 1.12.1986, 15.12.1987 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001, pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2.004, rec. 4165/2003), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987, 11/1988 y 87/2003, añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.' En la misma dirección apuntada, se manifiesta, entre otras, Sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2009, señalando: 'Como recuerda la STS (Sala 1ª), de 24 de marzo de 2003 (rec. 790/1998), 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'.

Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, 'que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99)' ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006- rec. 4442/1999 -)'.

En el presente caso se discute, como se ha indicado más arriba, además de la concurrencia de un superior grado de incapacidad permanente o del reconocimiento de la cualificación del grado reconocido, si existe una superior categoría, con la consecuencia de la inclusión en un superior grupo de cotización y de la existencia de la obligación de la empresa contratante de cotizar por una superior base de cotización , debiendo ser traída al procedimiento, como parte, la citada empresa Inca Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A., por poder ser responsable del pago de una parte de la prestación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 167.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 94.2.c) y 95.1.4ª del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social.

En consecuencia y como quiera que no se ha traído al procedimiento a la empresa Inca Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede declarar nuevamente la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda, para que por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, se proceda a requerir a la parte actora para que subsane el defecto apuntado y amplíe la demanda contra la empresa Inca Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A. y, como quiera que la parte actora no concreta la cuantía de la base reguladora que reclama para la prestación reconocida o la que pudiera reconocerse, igualmente requiera a la parte actora para que la concrete a los efectos de su discusión en el acto del juicio y su fijación en la sentencia que en su caso se dicte.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en el recurso de suplicación interpuesto por la PROCURADORA DÑA. VERÓNICA LAGO DOMÍNGUEZ, en la representación que tiene acreditada de DÑA. Milagros , con la asistencia de la LETRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN CALVO MOYA, contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Vigo, en autos seguidos a instancia de DÑA. Milagros frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos estimar y estimamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos igualmente de oficio la nulidad de las actuaciones, reponiendo las mismas al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, se proceda a requerir a la parte actora para que amplíe la demanda contra la empresa Inca Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A. y, para que concrete la cuantía de la base reguladora que reclama para la prestación reconocida o la que pudiera reconocerse.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos