Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0002602
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000613 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000846 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Alejo
ABOGADO/A: MARCOS GUERRA MENGUAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA INTERCOMARCAL,MUTUA DE ACC.TRABAJO Y ENFERM. PROFESIONALES DE
LA SS Nº 39 , GRUPO BASCUAS 2008 SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , JUAN CARLOS
VARELA LOPEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , MARIA DEL MAR TORRES GUZMAN ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a uno de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000613 /2020, formalizado por D. Alejo , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000846 /2016, seguidos a instancia de
D. Alejo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL,MUTUA DE ACC.TRABAJO Y ENFERM. PROFESIONALES DE LA SS Nº
39, GRUPO BASCUAS 2008 SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE
MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alejo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACC.TRABAJO Y ENFERM. PROFESIONALES DE LA SS Nº 39, GRUPO BASCUAS 2008 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Alejo , naceu o NUM000 de 1955, está afiliado ao réxime xeral da seguridade social co núm.

NUM001 , ten como profesión habitual a de encargado de obra de canteira.

O traballador sufriu un accidente de traballo mentres prestaba servizos para M GRUPO BASCUAS 2008, SL, estando a continxencia cuberta por MUTUA INTERCOMARCAL.

Segundo.- O 20 de xullo de 2016 o EVI emite un dictame proposta de valoración indicando o seguinte contido sobre o estado de saúde de Alejo : a) Cadro clínico residual: 'traumatismo indirecto laboral de hombro izq con rotura de manguito rotador intervenido. Secuelas postraumáticas'.

b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'secuelas postraumáticas de origen laboral en hombro izq (dietro) con déficit de mov inferior al 50%'.

c) Cualificación do traballador: baremo 71-830 euros.

Terceiro.- Derivado do anterior ditame, o INSS dita unha Resolución o 22 de xullo de 2016 pola que se establece que as doenzas eran indemnizables polo baremo 71 na contía de 830 euros a cargo de MUTUA INTERCOMARCAL, formulándose reclamación previa.

Cuarto.- A base reguladora da IPP derivada de accidente de traballo de Alejo e de 1792,73 euros.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓN: Rexeito a demanda formulada por Alejo contra a o INSS/TXSS, MUTUA INTERCOMARCAL e GRUPO BASCUAS 2008, SL.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por MUTUA INTERCOMARCAL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia en virtud de la cual sea revisada la dictada en instancia y estime íntegramente la Súplica de la demanda rectora del litigio declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero y segundo, aun cuando del tenor de lo expuesto se deduce que pretende la modificación del tercero, y así lo indica la parte al proponer nueva redacción del mismo.

En el primero peticiona que se realice una adición y que quede así redactado: ' Alejo , nació el NUM000 de 1955, está afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , teniendo como profesión habitual la de trabajador/encargado de obra de cantera. El Trabajador sufrió un accidente de trabajo el 15 de julio de 2015 porque 'ESTABA CAMBIANDO LAS RUEDAS DE LA PALA Y AL AFLOJAR CON LA LLAVE UN TORNILLO DE LA RUEDA, UTILIZO UN TUBO PARA HACER MAS FUERZA, SOLTANDOSE EL TUBO, LO QUE PRODUJO UN DOLOR EN EL HOMBRO IZQUIERDO POR LA INERCIA, INICIALMENTE EL TRABAJADOR OPTO POR TRATAMIENTO CONSERVADOR Y NO QUISO BAJA LABORAL, AL FRACASAR EL TRATAMIENTO CONSERVADOR HUBO QUE OPERARLE Y SE LE DA BAJA CON FECHA DE INTERVENION QUIRURGICA', mientras prestaba servicios para GRUPO BASCUAS 2008 SL estando la contingencia cubierta por MUTUA INTERCOMARCAL', con base en los documentos obrantes a los folios 55 y 56 de autos.

Respecto al tercero postula que tenga esta redacción: 'Derivado del anterior dictamen, el INSS dictó una Resolución el 22 de julio de 2016 por la que se establece que las dolencias eran indemnizables por baremo 7l en la cuantía de 830 euros a cargo de la MUTUA INTERCOMARCAL, formulando reclamación previa adjuntando informe de traumatología que recogía lo siguiente: 'Hombro izquierdo: No desalineaciones ni deformidades.

No dolor a la palpación acromioclavicular. Molestias a la palpación subacromial y en corredera bicipital.

Movilidad pasiva correcta con molestias en límite máximo de abducción y anteretropulsión. Movilidad activa: antepusión activa arco medio. Correcta abducción.retropulsión mano nalga y mano lumbar. Déficit de Apley 2- mano escápula contralateral. Consigue movilización mano boca y mano-nuca con flexión y lateralización cervical. Imposibilidad activa para llevar mano a cabeza. Hombro estable, no aprhensión. Impingement a maniobra de yocum. No alteraciones sensitivo- motoras distales. No otras alteraciones. CONCLUSION: (...) funcionalmente el paciente presenta secuela un déficit para movilidad activa que se refleja en exploración anterior y de predominio a nivel de arco medio presentando una disminución funcional de ina rendimiento funcional normal del hombro izquierdo(...)', con base en los documentos obrantes a los folios 4 vuelto y 5 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede aceptarse la modificación pedida por la parte en el primero de los hechos probados, pues se basa en el parte de accidente de trabajo emitido por la empresa, que no es documento hábil, al ser la plasmación de una declaración de parte. Así se ha indicado, entre otras, por sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 13 de noviembre de 1989; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 de septiembre de 1993; de Andalucía, con sede en Málaga, de 14 de julio de 1994; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 26 de julio de 1995 y del País Vasco de 29 de septiembre de 1997.

Tampoco puede asumirse el modificado pretendido en el hecho probado tercero, ya que la jueza ha valorado los documentos señalados, de igual forma que el resto de elementos probatorios, dentro de su facultades para la valoración de la prueba y en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe del médico evaluador, en lugar de otros informes aportados, por ofrecerle mayor fiabilidad, sin que ello suponga que haya cometido error alguno. A mayor abundamiento, la redacción pretendida se contradice con lo reseñado en el hecho probado segundo, cuya modificación no se interesa.



TERCERO.- Seguidamente pretende la parte en el siguiente motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se ha producido infracción del artículo 194.3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto las dolencias que presenta el actor, reseñadas en el modificado hecho probado cuarto de la sentencia, si bien suponen una cierta limitación para la realización de las principales funciones de su profesión habitual de encargado de obra de cantería, no suponen un menoscabo funcional global superior al 33% de su capacidad laboral al afectar a la movilidad del hombro izquierdo, en una persona diestra, inferior al 50%, lo que reduce la aptitud física para realizar tareas que impliquen esfuerzos, y/ o cargas y pesos con el miembro superior izquierdo, lo que no es frecuente en una profesión de encargado, y siempre teniendo en cuenta que parte de la limitación de movilidad puede corregirse con el empleo adecuado de las articulaciones de codo y muñeca.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MARCOS GUERRA MENGUAL, en nombre y representación de D. Alejo , contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Lugo, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39 y la EMPRESA GRUPO BASCUAS 2008 S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.