Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6219/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0005349
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006219 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000946 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Enrique
ABOGADO/A: SANDRA RIOS BOUZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA , MAD INAIS SL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ABOGADO DEL ESTADO , JESUS
OROZA ALONSO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006219/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA SANDRA RÍOS BOUZA, en
nombre y representación de DON Enrique , contra la sentencia número 454/2019 dictada por EL XDO. DO
SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000946/2018, seguidos a instancia
de DON Enrique y MAD INAIS S.L. representada por EL LETRADO DON JESÚS OROZA ALONSO frente al
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL representado por EL LETRADO DON GUMERSINDO RUBIO RUBIO,
y LA INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA representada por LA
ABOGADA DEL ESTADO DOÑA DOÑA MARÍA JOSÉ NEIRA ALFONSI, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Enrique , MAD INAIS SL presentó demanda contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 454/2019, de fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Enrique estuvo de alta en la empresa FRIGORÍFICOS DE CAMARIÑAS, S.L.

con contrato indefinido a tiempo completo desde el 2 de junio de 2014 al 7 de julio de 2017 en cjiifina1izó por baja voluntaria.

SEGUNDO. El 25 de agosto de 2017 y por intermediación de su cuñado, D. Enrique suscribió un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción con la empresa MAD[NAIS,S.L.

En el contrato se estipula que el trabajador realizará las funciones de instalador de pladur, así se registra en el SPEE y en el certificado de empresa consta que la profesión es la de escayolista. El trabajador no realizó funciones de instalación de pladur. El 28 de agosto de 2017 fue dado de baja por fin de contrato.

TERCERO.

El trabajador solicitó prestación por desempleo que fue reconocida el 6 de septiembre de 2017 por el periodo 29/08/2017 al 28/08/2018.

CUARTO. El 1 de marzo de 2018 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción contra el trabajador proponiendo la imposición de extinción de la prestación y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. El 11 de julio de 2018 resolvió el SPEE confirmar la sanción propuesta.

Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

QUINTO. El 1 de marzo de 2018 la Inspección también levanto acta de infracción contra la empresa proponiendo la imposición de una sanci6n de 6.251 euros por la comisión de una falta muy grave consistente en la creación de una apariencia de legalidad con el trabajador para la obtención por este de prestaciones por desempleo. El 9 de julio de 2018 la Inspección resolvió confirmar la sanción propuesta y también la responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador. Frente a esta resolución, se interpuso recurso de alzada.

SEXTO. Entre los días 25 a 28 de agosto de 2017 el trabajador estuvo en el almacén de la empresa arreglando una máquina y una estantería y limpió el local. El empresario nunca había contratado antes a ningún trabajador para realizar estas tareas. SEPTIMO. La empresa realiza el abono de salarios normalmente a través de transferencia bancaria. OCTAVO. No consta transferencia realizada a favor del trabajador.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Enrique , contra SERVICIO POBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la presentada por MAD INAIS, S.L., contra INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y LA INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO SEIS DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CUATRO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó las demandas acumuladas sobre sanción-desempleo, interpone recurso de suplicación la representación de Enrique , desplegando dos motivos, con idónea cobertura en los apartados b) y c) del art. 193 de la L.R.J.S., solicitando modificación fáctica y alegando infracción normativa y jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En primer lugar solicita la modificación del hecho probado 8º del siguiente modo: ' El trabajador ha percibido en efectivo el cobro de su salario y liquidación de haberes al término del contrato, por importe de 173,69 €, firmando el correspondiente recibí'.

Asimismo, solicita la adición de un nuevo hecho probado, el 9º, con el siguiente texto: 'La empresa había solicitado presupuesto de reparación a la empresa Gestiones Comerciales Nico Arcos en fecha 25 de junio de 2017 para la reparación de diversa maquinaria, por importe de 642,51 €.'.



TERCERO.- Debe indicarse que: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la L.R.J.S. apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

2 °) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas o conclusivas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de interrogatorio o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ] , declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], etc.



CUARTO. - Por tanto, se niega la redacción que pretende al hecho probado 8º, habida cuenta de que no cuenta con documento adecuado, tratándose de un informe de inspección que, además, se redacta de manera parcial, y la redacción tampoco es contradictoria con el hecho de no existir transferencias a favor del trabajador.

Se rechaza, asimismo, la adición pretendida, puesto que resulta intrascendente la constatación de la existencia de un presupuesto de reparación de maquinaria cuando consta en la contratación que la profesión del trabajador es la de escayolista para realizar funciones de instalador de pladur.



QUINTO .- Entrando en la infracción jurídica, se denuncia infracción de los arts. 148 d) LRJS y 4.1, 18 bis y 19 del RD.928/1998, art. 77 de la Ley 39/2015 reguladora del Procedimiento Administrativo Común en relación a la aplicación del principio lex posteriori derogat anteriori ex art. 1 del Código Civil, arts. 6.4 CC, 386.1 LEC y 267 LGSS y la jurisprudencia que los desarrolla.

El recurrente alega que la Administración tuvo que haber acudido a la demanda de oficio. El art. 19 del Real Decreto 928/1998 indica que, cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado. En los casos en que el acta de infracción se refiera a supuestos tipificados en los apartados 2 , 6 y 10 del artículo 7 y en los apartados 2, 11 y 12 del artículo 8 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y concurran las circunstancias establecidas por el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, podrá procederse en la forma establecida en el apartado anterior. Dicha redacción se encuentra en vigor desde el 21-9-11 (art. único.10 del Real Decreto 772/2011, de 3 de junio). Se advierte que, en estos casos, no existe obligación de promover demanda de oficio, como del dictado del art. 148 LRJS, y la potestad sancionadora de la Administración en materia laboral es competencia de la jurisdicción social ( art. 2 n) LRJS), por lo que no se produce el supuesto del art. 26723262_rel>148 d) LRJS.

Seguidamente se denuncia vulneración de garantías del procedimiento al no haberse practicado la prueba testifical en el expediente, sin que se solicite nulidad de la sentencia por este motivo, en base al apartado a) del art. 193 LRJS. Como se aprecia en el recurso, se solicita la revocación de la sentencia, por lo que no puede tomarse en consideración la posible indefensión que le haya podido causar la indicada falta de prueba testifical realizada en el expediente y no se le ha privado de justificar, alegar y probar todos los hechos en la demanda y en el juicio, por lo que debe entenderse que no se ha producido efectiva indefensión como para declarar la nulidad de la resolución.

La S.T.S. (Sala Tercera) de 29-9-04 indica, además, que las causas de nulidad absoluta, son tasadas, de interpretación restrictiva y se pueden alegar en cualquier momento, ya que la nulidad de un acto no prescribe, y produce efectos ex tunc 'como si nunca hubiera existido', mientras que la anulabilidad, a diferencia de la anterior consiste en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, no constitutiva de nulidad, incluso quedaría comprendida la desviación de poder, lo que significaría que incluso los actos administrativo que nazcan de dicha situación si no son anulados, devienen firme y consentidos, y sus efectos son siempre 'ex nunc'. La jurisprudencia, viene siguiendo a la hora de apreciar la nulidad de un acto administrativo un criterio restrictivo ( sentencias de 6 de febrero y 13 de marzo de 1987, entre otras), de modo que en el orden jurídico- administrativo, y también en el social, se ha sustituido el principio general de nulidad de pleno derecho, que rige en el ámbito privado, expresado en el artículo 6.3 del Código Civil , por la situación inversa, en cuanto que la regla general es la anulabilidad o nulidad relativa, mientras lo excepcional es la nulidad absoluta o de pleno derecho ( sentencia de 15 de junio de 1990). Igual doctrina se reproduce en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006 y Sala III de 29-9-04, entre otras. Por otra parte, con relación al modo de apreciar la nulidad y la anulabilidad, la Sala IV, en la sentencia de 14 de mayo de 2004 , de 12 de mayo de 2005 o 21 de septiembre de 2005, entre otras, viene de igual forma reiterando, que entre las características más relevantes, la nulidad absoluta, puede ser apreciada a instancia de parte o de oficio, no es subsanable, y el acto nulo de pleno derecho, además, ni siquiera se puede convalidar mediante la realización de una actividad que tienda a subsanar la falta de un requisito o a enderezar lo mal hecho. Por el contrario, la anulabilidad es apreciable judicialmente sólo a petición de un interesado. Por tanto, la falta de audiencia en el expediente o la de práctica de alguna prueba no es un supuesto de nulidad sino de anulabilidad y, por tanto, puede ser subsanado por actos posteriores, y no es misión de los órganos jurisdiccionales sociales la anulación de los expedientes administrativos por posibles defectos de los mismos, toda vez que aquellos defectos, caso de existir, no afectan al proceso jurisdiccional ni producen realmente indefensión alguna para los interesados, al poder acudir a la vía jurisdiccional y en ella, con toda amplitud, pueden ser examinadas, planteadas, discutidas y resueltas, en toda su extensión, la totalidad de las cuestiones planteadas en la vía administrativa previa, solicitando y aportando cuantos medios de prueba se estimen oportunos. En este sentido, cabe citar, entre otras, las ss. Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20-6-89 (Ar. 642), 26-9-89 ( Ar. 1530) y 5-12-89 (Ar.

3115) y la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) 23-5-90 (Ar. 987), así como las ss. Tribunal Supremo 26-12-78 (Ar. 173/79), 5-2-79 (AR. 393); y las ss. TCT 7-6-83 (Ar. 5291), 7-3-84 (Ar. 221), 4-4-84 (AR.

3219), 10-12-84 (Ar. 1466), 10-12-86 (Ar. 13395), 11-10-88 (Ar. 6820) y 18-5-89 (Ar. 3886).

Como tenemos dicho: ' la jurisprudencia y doctrina de suplicación tienen reiteradamente manifestado que salvo supuestos excepcionales (así, SSTSJ Galicia 05/11/05 R. 2430/14 , 15/10/15 R. 2050/14 , 23/02/02 R. 4309/98 ), la naturaleza instrumental del procedimiento y la deseable eficacia ( artículo 3.1 LRJAP y PAC) imponen que los posibles vicios que afecten a los expedientes tramitados en materia de Seguridad Social siempre sean subsanados en vía judicial, a través del oportuno planteamiento de la cuestión comprometida por el pretendido defecto y mediante la oportuna defensa del derecho supuestamente conculcado, alegando lo que a sus intereses convenga y solicitando la práctica de toda prueba admisible en Derecho, por lo que en este trámite de Suplicación no cabe -en términos generales- impugnar tales anomalías del expediente, ni por la existencia de las mismas es factible declarar la nulidad de actuaciones ; lo que es coherente con el hecho de que en trámite administrativo - artículo 63.2 LRJAE y PAC- «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados» (así, ya las SSTS 26/12/78 Ar. 173 ; 05/02/79 Ar. 393 y 30/05/85 Ar. 2792 ; las SSTCT 10/12/86 Ar. 13395 ; 09/01/87 Ar. 318 , 09/02/87 Ar. 2727 y 18/05/89 Ar. 3886) ( STSJG 6-5-16 ).



SEXTO .- Finalmente, en cuanto a la existencia o no de fraude, como dijimos en la STSJ Galicia de 6-5-16: ' La segunda faceta concierne a la presunción establecida, la existencia de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 29/03/16 R. 2038/15 , 14/10/15 R. 140/14 , 20/07/15 R. 4257/14 , 14/05/15 R. 296/13 , 09/03/15 R. 3691/13 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar.

4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98 -, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01 -, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la ' praesumptio hominis ' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05 -, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -). Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención . Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo ; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 - rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley , que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma , o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.). No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje). Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es idéntica a la alcanzada por el Magistrado de Instancia; consta que el actor ha trabajado y cobrado el subsidio de desempleo en 3 periodos, cesando en el trabajo y siendo alta en el subsidio y viceversa sin solución de continuidad ni de un día; que dichos contratos se suscribieron con su hermano, con el que vive en el mismo domicilio; que el trabajador se ha dedicado a otras artes, aparte de aquella para que se le contrató; que la causa del cese era «fin de contrato», pero la empresa mantenía activa la embarcación y en vigor la autorización; y que su actividad era permanente. Todo lo cual integra un fraude para el cobro de la prestación de desempleo, al menos, con los hechos concurrentes, sin que se haya ofrecido una explicación o prueba alternativa por el recurrente, que desvirtúe la anterior conclusión. Por último, las alegaciones realizadas por el recurrente sobre los motivos de los ceses no pueden acogerse, porque no lo ha sido tampoco la modificación fáctica, por lo que carecen de virtualidad. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 - rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec.

189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 29/04/16 R. 1881/15 , 23/02/16 R. 336/15 , 21/11/15 252/14 , 02/12/15 R. 3611/15 , etc.).'.

Además, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003: ' Ha sido afirmación constante que el fraude de Ley no se presume...Pero esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 marzo 1993 . Decíamos allí que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1.253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (..) y el que se trata de deducir (..) hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Tal es, cabalmente, lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonable, la Sala ha realizado una valoración con los criterios propios de la prueba de presunciones. Método lógico que no equivale a presumir el fraude'.

Pues bien, ha quedado constado que el actor se dio de baja voluntaria en la anterior contratación, se le efectuó contrato de trabajo por mediación de su cuñado como instalador de pladur, siendo su profesión la de escayolista, no realizó esta función en los tres días que trabajó, no consta transferencia realizada a su favor, a pesar de que la empresa abona salarios por este medio, la empresa nunca contrató a nadie para realizar las labores que se dice realizó el trabajador, por lo que existen indicios para estimar fraude en la contratación, dando la razón a la Magistrada de instancia, puesto que la conclusión alcanzada no es ilógica ni irrazonable.

SEPTIMO .- Por tanto, el recurso de suplicación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A CORUÑA de fecha 23-9-19, seguidos a instancia del recurrente y MAD INAIS S.L. contra el SPEE e INSPECCION DE TRABAJO, y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.