Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6259/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0002120
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006259 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000533 /2019
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA)
ABOGADO/A: LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA
PROCURADOR: SONIA OGANDO VAZQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DEL PILAR
GARCIA-PUERTAS TABOADA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006259/2019, formalizado por LA PROCURADORA DOÑA SONIA OGANDO
VÁZQUEZ, en nombre y representación de INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA), contra la
sentencia número 513/2019 dictada por EL JUZGADO XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000533/2019, seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES representada por LA LETRADA DOÑA PILAR GARCIA-PUERTAS
TABOADA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DOÑA BEATRIZ SOUTO CONDE, e INDUSTRIAS DE ROCAS
ORNAMENTALES SA (IROSA) representada por LA LETRADA DOÑA BEGOÑA GONZÁLEZ, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, E INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 513/2019, de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El trabajador D. Pelayo , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. (IROSA)', con una antigüedad del 1-1-2007. En fecha 5-10-2017, inició situación de I.T. derivada de enfermedad profesional, en la cual permaneció hasta el 23-1-2019, en que pasó a la situación de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- La demandante MUTUA ASEPEYO, aseguradora de las contingencias profesionales en la empresa demandada desde el 1-1-2017, abonó al trabajador la prestación de IT, en cuantía de 25.151,87 €. Asimismo abonó los gastos de asistencia sanitaria, derivados de dicho proceso, en cuantía de 280,95 €.

TERCERO. La empresa demandada 'INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. (IROSA)', se halla en descubierto en el pago de cotizaciones a la S.S. desde el año 2011, ascendiendo la deuda a 3.454.063,75 € hasta Enero de 2019. Desde Enero de 2017 a Septiembre de 2017 la deuda ascendía a 688.893,58 €.

CUARTO.- Se agotó la vía previa administrativa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra el INSS, TGSS y la empresa ' INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. ( IROSA )', debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a reintegrar a la Mutua demandante la cantidad de 25.432,82 €, en concepto de gastos de asistencia sanitaria y prestación de IT, anticipados por la Mutua, declarando la responsabilidad empresarial directa de la empresa de su abono y, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS Y TGSS, para el supuesto de insolvencia de la empresa.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ASEPEYO, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 151.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo de Accidentes de Trabajo y condena a la empresa demandada a que reintegre a la muta demandante la cantidad de 25.432,82 Euros en concepto de gastos de asistencia sanitaria y prestación de Incapacidad Temporal, anticipados por la mutua, declarando la responsabilidad directa de su abono y la subsidiaria del INSS y TGSS, recurre en suplicación la empresa demandada IROSA, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados y por considerar incumplimientos no alegados en el escrito de demanda.

La nulidad no se admite, la resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Y en el caso que nos ocupa no identifica la recurrente la norma procesal concreta que ha sido infringida por la magistrada de instancia y la justificación que dicha norma le hubiese ocasionado indefensión, limitándose a denunciar una defectuosa argumentación que infiere de la redacción fáctica que considera insuficiente, y que obedece a interpretaciones jurídicas y consideraciones valorativas; cuando además la discrepancia y la denuncia de la falta de hechos probados y su contenido no puede ser objeto de nulidad sino su denuncia a través del art 193,b de la LRJS.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el recurrente revisión de hechos probados en concreto del hecho probado tercero a fin de que se hagan constar los meses concretos en los que la empresa se encuentra en descubierto en el pago de las cotizaciones en los términos que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17 , 18/01/18 R. 4612/17 , 20/02/18 R. 2870/17 entre otras); Y en el caso que nos ocupa se ampara el recurrente en el resumen de deuda desglosada al 3-9-2019, consistente en una hoja informática sin autenticar la cual carece del valor de documento hábil a los efectos revisorios.

Y lo mismo en relación a dicho ordinal, cuya revisión solicita, a fin de que se haga constar 'Por Resolución de la TGSS de 13-11-2014 se concedió a IRISA aplazamiento para el pago de las deudas correspondientes al período de agosto de 2008 a noviembre de 2013, aplazamiento que fue dejado sin efecto por resolución de 31-1-2018'. Y ello por cuanto no cita el recurrente documento alguno para la revisión solicitada, y en el que argumenta en base a consideraciones valorativas. Y si bien es cierto que acompaña una serie de documentos con el escrito de recurso, no solicita el recurrente su unión a los autos de conformidad con lo preceptuado en el art 233 de la LRJS, habiendo sido introducidos en el proceso extemporáneamente sin que se haya acreditado e incluso alegado ni justificado la imposibilidad de presentar los documentos en la instancia de conformidad con lo dispuesto en el art 270 de la LEC.

Finalmente solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero a fin de que se modifique la antigüedad del trabajador en la empresa, y que ha de ser desestimada al resultar intranscendente para la solución de la cuestión debatida.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 167 de la LGSS en relación con la jurisprudencia que cita en el recurso. Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia omite el análisis de la gravedad del incumplimiento empresarial es decir, le basta cualquier incumplimiento para declarar la responsabilidad empresarial, pues como se acredita del relato fáctico con la revisión solicitada al actor se le reconoció la prestación de Incapacidad Temporal con efectos de 5-10-17 al 23-1-2019.

La empresa se halla en descubierto de cotización NUM000 (cantera): marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2018 y enero de 2019.

Para el código de cotización (naves); marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017, enero agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019. Y teniendo en cuenta los incumplimientos alegados en la demanda, desde el inicio de la cobertura por Asepeyo afecta a los meses de marzo, julio y septiembre de 2017. Eso es de tres meses. No procede computar los meses de octubre de 2012, febrero de 2013 y noviembre de 2013 por no tratarse de primas sino de cuotas aplazables, pero aun computando esos tres meses serían seis meses, por lo que no cabe realizar la existencia de responsabilidad empresarial. Para dar respuesta a las pretensiones de las partes ha de tenerse presente el contenido del art. 167 de la LGSS 8/2015 que se señala como denunciado. El indicado precepto señala, que: 'cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse incumplido las condiciones a que se refiere el art 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutas colaboradoras con la seguridad social o empresarios que colaboren en la gestión o en su caso a los servicios comunes. Y en su apartado segundo, que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta y baja y de cotización, determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art 126 LGSS 1/1994 de idéntica relación a la actual, señalaba que al no haberse producido ni legal ni reglamentariamente esa 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' procedía seguir aplicando, con valor reglamentario, los arts. 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966; partiendo de estas premisas la jurisprudencia ha realizado una interpretación, que sigue siendo aplicable a la redacción actual, y en la que se recogen las siguientes pautas: a) que no cualquier incumplimiento es apto a efectos de generar la responsabilidad, sino que ha de tratarse de aquellos que evidencia una voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social, de tal modo que los simples retrasos o los descubiertos ocasionales en el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social, cuando no constituyan una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar no generan la responsabilidad prestacional del empresario.

b) que ha de tratarse de incumplimientos anteriores a la producción del hecho causante.

c) que el incumplimiento ha de tener relevancia en la prestación objeto de controversia, esto es, tiene que ser determinante de la falta de cobertura del período mínimo de cotización o incidir en la cuantía de aquella, dada la incidencia del descubierto en el cálculo de la base reguladora, en el porcentaje aplicable a la base reguladora; si bien matiza, con respecto a la prestaciones derivadas de riesgo profesional, que el hecho de que en las prestaciones derivadas de tales riesgos (accidente de trabajo y enfermedad profesional) no se exija período mínimo de cotización no implica por ello que la falta o defecto de cotización sea irrelevante, debiendo estarse igual a la duración de los descubiertos, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar', para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y, en el segundo, a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo).

Ya más en concreto en lo que se refiere a incumplimiento en materia de cotización en relación a contingencias profesionales el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 23 de abril de 2010 (RJ 2010, 4863) , rec.

2216/2009 , ha señalado que: ' Son muchas las sentencias es esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2008, dictada en el rcud 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud 4263/05 ) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente: 1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala (STS de 20-1-2003, rcud. 4490/01 ), ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable STS 1-2-2000 (rcud. 694/99 ), en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2- 2000 (rcud. 71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000.(R 3745/99) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años.(TS 15-12- 2000).

En base a las pautas precitadas ha de concluirse que es preciso analizar en cada caso concreto lo que ha de entenderse por voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social y contemplar no solo el lapso temporal que se considera grave y culpable a efectos de entender que existe tal incumplimiento y que como vemos se sitúa siempre en periodos superiores a doce meses, salvo supuestos muy excepcionales ( STS 5-3-2001 ) en que aun siendo el descubierto inferior al año el mismo se corresponde con todos los meses trabajados por el accidentado desde que había sido dado de alta en la empresa.

Centrándonos, pues, en el caso que nos ocupa resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia que: 1º) 'El trabajador el 5-10-17 inició una situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Profesional, en la cual permaneció hasta el 23-1-2019, en que pasó a la situación de incapacidad permanente '. 2º) La Mutua Asepeyo, aseguradora de las contingencias profesionales en la empresa demandada desde el -1-1-2017, abonó a la trabajadora la prestación de Incapacidad Temporal, en cuantía de 25.151,87 Euros. Asimismo abonó los gastos de asistencia sanitaria derivados de dicho proceso, en cuantía de 280,95 euros' 3º) 'La empresa demandada IROSA, se halla en descubierto en el pago de cotizaciones a la seguridad social desde el año 2011, ascendiendo la deuda a 3.454.063,75 hasta enero de 2019.

Desde enero de 2017 a septiembre de 2017 la deuda ascendía a 688.893,75 Euros'.

Así pues, en atención a lo expuesto, ha de considerarse ante el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que la empresa demandada a la fecha del hecho causante (5-10-17) se hallaba al descubierto en el pago de las cuotas a la seguridad social, y además de la deuda que se refleja en el hecho probado tercero que data desde el año 2011, hasta la actualidad al menos al momento de presentación de la demanda, nunca abonó ninguna cuota a la mutua ahora demandante desde el inicio de la cobertura de las contingencias profesionales (1-1-17) cuando tuvo lugar el accidente de trabajo y apreciamos de conformidad con la magistrada de instancia la existencia de una voluntad rupturista generadora de la responsabilidad empresarial que la convierte en responsable directa de las prestaciones, pues no se puede tener en cuenta como sostiene el recurrente que un porcentaje de deuda en cuanto a las primas de Accidentes de Trabajo sino que el incumplimiento lo ha de ser en materia de cotizaciones.

En consecuencia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa IROSA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Ourense de fecha 3 de octubre de 2019 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.