Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax:881-881133/981184853
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Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000068 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000606 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO
RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA), DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
ABOGADO/A:MANUEL FLORES MENDEZ, LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña: María Purificación
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000068/2021, formalizado por EL LETRADO DON MANUEL FLORES MÉNDEZ, en nombre y representación del CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA), y LA LETRADA DOÑA MÓNICA DÍAZ REY en nombre de LA DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA , contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000606 /2019, seguidos a instancia de DOÑA María Purificación frente al CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA) Y LA DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª María Purificación presentó demanda contra EL CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA) Y LA DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-Doña María Purificación, con grado de formación profesional en administración y finanzas, prestó servicios en la sede del Concello de Nigrán desde el 1 de julio de 2018 a través de una beca de la Diputación de Pontevedra (Plan de 200 bolsas de práctica laboral en Concellos de la provincia). Percibía una retribución de 740 €, se le emiten nóminas y figura de alta en la Seguridad Social.
Las bases de la citada bolsa se publicaron en el BOP de 16 de abril de 2018 - y se tienen por reproducidas-, siendo el objeto de la misma promover y completar la formación de los beneficiarios en las áreas de conocimiento o actividades que puedan facilitar su futura incorporación al mercado laboral.
La tutora designada era una funcionaria del Concello del área de personal. SEGUNDO.-La demandante -cuya beca fue renovada tras emitir informe favorable a los seis meses- ha desarrollado las siguientes funciones: tramitación devacaciones, permisos y asuntos propios; elaboración de documentos administrativos como oficios, resoluciones, providencias de Alcaldía, propuestas de Concejalia, decretos...; tramitación y elaboración de certificados de servicios prestados; tramitación diaria de las entradas al registro del Ayuntamiento destinadas a personal; tramitación y elaboración de todo tipos de solicitudes y peticiones tanto de trabajadores del Ayuntamiento como de ciudadanos; liquidación de gastos de desplazamiento y tribunales; asistencia telefónica y en persona; seguimiento y colaboración durante procesos selectivos y tribunales; tramitación de expedientes de sustitución del secretario y tesorero (habilitados nacionales); tramitación de expedientes de 'prestaciones de trabajo en beneficio de la comunidad'; tramitación de comisiones de servicio; asistencia puntual a mesas de negociación así como levantamiento del acta de las mismas; elaboración de contratos; notificaciones de resoluciones y demás documentos administrativos; apertura, tramitación y cierre de prácticamente todos los expedientes y procesos llevados a cabo en el departamento; oferta telefónica de puestos de trabajo; elaboración de bases de datos y hojas de cálculo sobre horas extraordinarias. TERCERO.-Tras formular denuncia en fecha 8 de Febrero de 2019 ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social por considerar que su relación laboral era de carácter común, esta entidad emitió informe el 12 de junio de 2019 en el que se indicaba que se había procedido a causar alta de oficio de la trabajadora en el Concello de Nigrán, por medio de un contrato a tiempo completo e indefinido desde el 1 de julio de 2018. Por medio de resolución administrativa de 27 de junio y de 11 de julio de 2019 de la Tesorería General de la Seguridad Social se formalizó la baja en la Seguridad Social por cuenta de la Diputación y alta por cuenta del Concello. CUARTO.-El 30 de mayo de 2019 interpuso reclamación previa ante el Concello por cesión ilegal y diferencias salariales, manifestando su deseo de incorporarse al Concello de Nigrán como establecía el informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social. El 3 de junio de 2019 el Concello le notificó: Visto o seu escrito con núm. de rexistro de entrada 6542 do 30 de malo, infórmolle de que a Deputación Provincial de Pontevedra ditou o 28/05/2019 unha resolución po/a que se aceptou a renuncia formulada polo Concello de Nigran ás Bolsas do Plan de Práctica Laboral na Deputación e os Concellos da Provincia de Pontevedra ano 2018 respecto de bolseiras entre as que vde, se atopa, dando por finalizada a bolsa da que vde. disfrutaba neste Concello con efectos do 31/05/2019. En consecuencia, a partires da referida data non existirá ningún vínculo entre vde. e o Concello de Nigrán. Por outra banda, a este Concello non lle consta o recoñecemento da Inspección de Traballo ao que vde. alude, fin a existencia dunha sentenza xudicial que recoñeza a súa condición de traballadora desta Administración. En consecuencia, non procede que vde. se incorpore a ningún posto de traballo neste Concello a partir da referida data de remate da bolsa. Todo elo sen prexuízo de que, no caso de que se dite algunha resolución administrativa ou xudicial que supoña un cambio nas súas circunstancias, se adopten as medidas que de aquelas se deriven, que lle serían comunicadas oportunamente.' Y se le requirió para que abandonara las dependencias del Concello.QUINTO.-La retribución anual que corresponde a una Administrativa (Grupo C1) del servicio de asistencia intermunicipal de la Diputación es de 23.882,37€ en 2018 y de 24.419,80€ en 2019.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Purificación, debo declarar y declaro improcedenteel despido de la demandante de fecha 31 de mayo de 2019, y condeno a la Diputación de Pontevedra a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 2.023,83€, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión; en caso de opción por la indemnización, responderán solidariamente la Diputación de Pontevedra y el Concello de Nigrán.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA), Y LA DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, formalizándolos posteriormente. Ambos recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte DOÑA María Purificación.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha OCHO DE ENERO DE DOS MIL VEINTIUNO.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora Dña. María Purificación, presenta demanda contra las codemandadas CONCELLO DE NIGRAN y DIPUTACIÓN DE PONTEVEDRA en la que solicita que se declare la nulidad de su despido, con inmediata reincorporación a la Diputación Provincial de Pontevedra por estar en situación de cesión ilegal , manifestando su opción por dicha entidad, o de forma subsidiaria la improcedencia del despido. La sentencia de instancia, con apoyo en actas de la Inspección de Trabajo, así como con apoyo en prueba testifical, considera que la relación jurídica existente no es una beca ya que no habido un plan de formación sino una relación laboral, por lo que el cese es constitutivo de un despido improcedente. Estima también la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora argumentando que la Diputación Provincial aparece como empleadora en la beca a efectos de ofrecer un salario y alta en la Seguridad Social, pero no es la empleadora real, limitando a cederla como mano de obra al Concello de Nigrán. Rechaza la pretensión de nulidad al entender que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la actora. En consecuencia estima la demanda presentada y condena a la Diputación de Pontevedra a optar, en el plazo legal, entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o abonarle una indemnización de 2.023,83 euros señalando que en este caso Diputación y Concello responderán solidariamente por dicho abono.
Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas codemandadas condenadas. La Diputación de Pontevedra solicita que se dicte sentencia por el que se revoque la de instancia y se desestime totalmente la demanda. El Concello de Nigrán solicita tal pretensión de forma principal, y de forma subsidiaria que se fije la indemnización por despido improcedente teniendo en cuenta un módulo regulador del salario de 21.024,78 euros, y no el fijado por la sentencia de instancia. Ambos recursos han sido impugnados por la parte actora, quien solicita la desestimación.
SEGUNDO.- Ambas recurrentes pretenden sendas modificaciones fácticas al amparo del art. 193 b) de la LRJS, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18), 294/1993 ( RTC 1993 294) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte .
c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:
Ambas recurrentes solicita la modificación del hecho probado segundoproponiendo redacciones alternativas.
El Concello interesa que quede redactado de la siguiente manera:
'Segundo - La demandante- cuya beca fue renovada tras emitirse informe favorable a los seis meses- ha desarrollado en el departamento de personal del Concello de Nigrán acciones dirigidas a promover y completar su formación profesional en administración y finanzas , percibiendo sus retribuciones de la Diputación Provincial de Pontevedra- y no del Concello-, toda vez que dichas acciones formativas se enmarcaron en el Plan de Práctica Laboral de la citada Diputación Provincial. Y, en todo momento a lo largo del periodo de desarrollo de esas acciones formativas en el Concello, la demandante permaneció sujeta a la supervisión de la correspondiente tutora, encarga de aplicar el plan formativo establecido con arreglo a las bases provinciales.'
Apoya la redacción en el informe de las que identifica como tutoras de la actora Dña. Elisenda y Dña. Encarnacion, los cuales reproduce a lo largo de 12 páginas del cuerpo del recurso. Señala que tales informes no han sido desvirtuados por otros medios de prueba y que la declaración de la tutora principal en el acto del juicio fue insistente en el sentido de que sí se realizó una actividad formativa. Rechaza que el acta de la Inspección de Trabajo pueda desvirtuar lo informado por las tutoras puesto que no se detiene en las funciones desempeñadas por las trabajadora y se centra en las bases de la convocatoria , de las cuales el Concello es un mero sujeto pasivo como lo fueron las personas que accedieron a tal contratación , como Dña. María Purificación , y que la actuación del Concello siempre se ciñó a esas bases.
La actora se opone señalando que no se puede dar mayor validez a los informes de las tutoras frente a la de la Inspección de Trabajo, indicando que tales informes se realizaron después de la visita de la ITSS al Concello.
Por su parte la Diputación de Pontevedra propone la siguiente redacción para este mismo hecho.
'Segundo .- La demandante- cuya beca fue renovada tras emitir informe favorable a los seis meses- ha desarrollado las siguientes funciones:estudio de la normativa aplicada en temas laborales en el Concello de Nigrán y leyes aplicables al personal funcionario y laboral, mediante el conocimiento de la tramitación de permisos , asuntos propios y vacaciones, elaboración de borradores dedocumentos administrativos como oficios, resoluciones, providencias de Alcaldía, propuestas de Concejalía, decretos...; elaboración de borradores decertificados de servicios prestados ; aprendizaje sobre el volcado de datosen la tramitación diaria de las entradas al Registro del Ayuntamiento destinadas a personal , estudio de la normativa relativa a las indemnizaciones por razón del servicio y realización de borradores degastos de desplazamiento y tribunales, la asistencia telefónica y en persona a ciudadanos se ha limitado a informar a fin de que estos contactasen en otro momento ante situaciones en las que el personal del Concello no estuviese disponible, seguimiento y colaboración en calidad de oyentedurante procesos selectivos y tribunales , conocimiento sobrela tramitación de expedientes de sustitución del secretario y tesorero ( habilitados nacionales), aprendizaje sobrela tramitación de comisiones de servicio , asistencia puntual en calidad de oyentesa mesas de negociación así como levantamiento del acta de las mismas como ejercicio teórico , aprendizaje sobre la elaboración de contratos, notificaciones de resoluciones y demás documentos administrativos , no disponía de certificado electrónico para realizar ninguna gestión a través de las plataformas Contrata y sistema Red , desde el departamento de Recursos Humanos no se realizaoferta telefónica de puestos de trabajo , elaboración de bases de datos y hojas de cálculo sobre horas extraordinarias' .
Apoya la modificación en el informe de la Sra. Elisenda, folio 71, y la memoria de la beca, folio 271. La actora se opone señalando que la redacción judicial se basa en prueba valorada por el Juzgador y que la modificación pretendida no ha quedado acreditada en el acto del juicio cunado se hace referencia a que las funciones de la demandante consistían en la elaboración de 'borradores y aprendizaje' siendo esta circunstancia totalmente errónea.
La modificación no procede, puesto que lo que en realidad pretende las recurrentes es sustituir el criterio imparcial y objetivo del Juzgador por el parcial y subjetivo de las propias recurrentes. Y ello no es posible porque ha de recordarse a las recurrentes que la libre valoración de la prueba es una libre facultad del Juzgador de instancia sin que pueda ser modificada o dejada sin efecto por esta Sala de suplicación salvo que se aprecie que hubiera incurrido en una valoración arbitraria o irracional de la prueba practicada, lo que no parece ser el caso de autos . Así se establece en el art. 97.2 de la LRJS cuando señala que ' apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismo las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldado por presunción de certeza' . Pues bien, la sentencia en nuestro caso no solo no se aparta de ese documento respaldado - al menos en parte - por presunción de certeza, ( a tal efecto art. 151 .8 de la LRJS) sino que se sustenta en él puesto que en el fundamento de derecho primero hace referencia al acta de la Inspección de Trabajo, cuyo contenido señala que ha sido corroborada por prueba testifical; y lo que no pueden pretender las recurrente es que se deje sin efecto tal valoración probatoria con apoyo en el informe de dos funcionarias dependientes del Concello demandado que no tiene, en absoluto, mayor eficacia probatoria que los medios de prueba en los que el Juzgador a quo sustenta su convicción. Por otro lado la crítica que se hace en relación con el contenido del informe de la ITSS y la valoración que en el mismo se realiza sobre las bases de las convocatoria exceden de lo que supone un motivo de revisión de hechos probados, y de este propio procedimiento, puesto que aquí lo único que se está valorando es la forma en las que las actoras desempeñaban sus servicios y si de ahí surge o no una relación jurídica calificable como laboral. Finalmente en este punto ha de hacerse otra mención para señalar que la sentencia de instancia no parece referirse exclusivamente a la misma acta que indica esta demandada. El Concello se remite al acta de liquidación nº NUM000 de la ITSS relativo a la trabajadora actora, así como a otras dos trabajadoras Dña. Gabriela y Dña. Gracia; pero la sentencia de instancia no parece sustentarse sólo en esta acta, sino que también hace referencia al acta de infracción para otras becas de la Diputación similares a las de la actora y enmarcadas dentro de ese mismo programa de 2018.
El Concello además solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia para que quede redactado con el siguiente contenido: ·
'Quinto .- La retribución anual que corresponde a una administrativa ( Grupo C1) del servicio de asistencia intermunicipal de la Diputación es de 23.882,37 euros en 2018 y de 24.419,80 euros en 2019. A los solos efectos de establecer un módulo de cálculo para la eventual indemnización por despido improcedente, se señala que la retribución anual que corresponde a una auxiliar administrativa en el Concello de Nigrán es de 21.024, 78 € '.
Apoya la redacción en el informe del técnico de administración general municipal obrante al folio 72, señalando que la modificación es de relevancia a efectos de determinar cual es el salario regulador porque con independencia de que la trabajadora que la sentencia considera como cedida ilegalmente hubiese optado por la integración en la Diputación , el salario regulador a efectos de despido debe ser el correspondiente al puesto que dice haber ocupado en el Concello.
La trabajadora se opone señalando que el salario es que se corresponde con el administrativa de la Diputación y resulta de la prueba obrante en autos.
La modificación no prospera porque lo discutido en este motivo de recurso no es en realidad una cuestión fáctica, sino jurídica. Hay que diferenciar lo que es el salario al que se refiere el art. 107. a) de la LRJS, de lo que es el salario regulador del despido que ha de tenerse en consideración para fijar la indemnización por despido improcedente a que se refiere el art. 56 del ET , y por remisión, el art. 110 de la LRJS. El primero ( art. 107.a LRJS ), que es el que tiene que constar en los hechos probados de la sentencia de instancia , se compone de datos o elementos fácticos; el segundo ( art. 110 LRJS y 56 del ET), que es el que tiene que ser motivado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se determina y se fija con apoyo en dichas argumentaciones y valoraciones jurídicas.
Por eso el único salario que debe figurar en sede de hechos probados es el que se recoge en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que es el que realmente percibía la actora. Y las cuestiones relativas a cual debe de tenerse en consideración a efectos del cálculo indemnizatorio son cuestione jurídicas y que por lo tanto no se puede incluir en sede fáctica, ya que de incluir en hechos probados- como pretende la recurrente - ese 'salario regulador' sí que estaríamos predeterminando el fallo. Lo que procede en este caso no es solo no admitir la modificación sino tener por no puesto dicho hecho probado, ya que reiteramos, la cuestión de cuál es el salario que procede a efectos reguladores de despido ha de ser denunciado y discutido- como de hecho se ha realizado por la recurrente- por la vía del art.193 c) LRJS.
TERCERO.- A continuación ambas recurrentes , y por la vía del art. 193 c) de la LRJS alegan la infracción del art. 1.1 del ET en relación con el apartado 3 ( indican 2) g ) del mismo precepto , así como el art. 2.a ) a contrario sensu de la LRJS y el art. 2.2. del RD 1543/2011 de 31 de octubre.
En esencia lo que están alegando es que no estamos ante una relación laboral sino ante un beca puesto que las actividades que desempeñó Dña. María Purificación en el Concello de Nigrán fueron siempre para promover y completar su formación profesional en administración y finanzas , acciones formativas enmarcadas en el Plan de práctica laboral de la Diputación Provincial de Pontevedra, siendo esta entidad la que abonaba la retribución. Consideran que la relación nunca fue laboral y de nuevo el Concello hace referencia a que el acta de la Inspección de Trabajo poco aporta al respecto.
Como señala la sentencia de instancia esta sentencia esta Sala de Suplicación ha tenido ya ocasión de pronunciarse en relación con las líneas definitorias de las becas para diferenciarla de una relación laboral común. Entre las más recientes debemos citar la STSJ de Galicia de 18 de noviembre de 2020 , rsu 4017/2020, que precisamente resolviendo en proceso de oficio en relación con varias personas contratadas mediante becas , entre las que se encontraban las becas de práctica laboral para la Diputación y los Ayuntamientos de la provincia de Pontevedra año 2018 en convocatoria publicada en el BOP de 16 de abril de 2018- esto es, las mismas que la actora tal como se desprende del hecho probado primero de nuestra sentencia de instancia- resolvimos: ' En supuestos como el que nos ocupa viene constatándose desde hace lustros la delgada línea que separa las figuras del trabajador por cuenta ajena y el becario. Esta compleja delimitación se acentuaba por la inexistencia de una normativa relativa a las prácticas en empresa por parte de los denominados 'becarios'. No sucedía así, en cambio, con las prácticas de los estudiantes universitarios, que se abordaron en un primer momento por el RD 1497/1981, de 19 de junio, con el fin de conseguir una formación integral del alumno universitario a través de programas de cooperación educativa con las empresas. Por lo que se refiere, en fin, a otra clase de personas jóvenes que, aun teniendo una formación académica o profesional acreditada, carecen de experiencia laboral, la norma más reciente sobre el particular resulta ser la aquí denunciada, el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, que regula las que denomina como 'prácticas no laborales en empresas'. Sucede, no obstante, que dicha norma tiene por objeto 'las prácticas no laborales en empresas o grupos empresariales que formalicen convenios con los Servicios Públicos de Empleo, dirigidas a personas jóvenes que, debido a su falta de experiencia laboral, tengan problemas de empleabilidad' ( art. 1), por lo que en tales casos se exige que 'las empresas que vayan a desarrollar las prácticas no laborales contempladas en este capítulo, previamente a la suscripción del acuerdo con las personas beneficiarias de las mismas, celebrarán un convenio con el Servicio Público de Empleo competente en razón del ámbito territorial del centro de trabajo donde se desarrollarán aquellas' (art. 4.1), lo que no consta que haya sucedido en el caso que nos ocupa.
De ahí que la consecuencia más inmediata de este comportamiento de una Administración Pública, no es otro que el encontrarnos en presencia de una relación de 'becas' ajena a la normativa aquí denunciada. Aun tratándose de una actitud loable, aquella que pretende contribuir a facilitar el acceso al mercado de trabajo, a la ocupación y a la adquisición de práctica laboral mediante la concesión de becas o bolsas de práctica laboral, también conviene rechazar aquellas actuaciones en las cuales se dis fraza bajo tal apariencia una auténtica relación laboral, que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa.
Con relación a la figura del becario, el Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años lo siguiente: ' ya había precisado con anterioridad en la importante sentencia de 13 de junio de 1988 que 'tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones'. Las becas -añadía la sentencia citada- son en general asignaciones dinerarias o en especie 'orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario' y si bien 'es cierto que este estudio y formación puede en no pocas ocasiones fructificar en la realización de una obra', por lo que 'no son escasas las becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la investigación científica', hay que tener en cuenta que 'estas producciones nunca se incorporan a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca'. De ahí que si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que puede ser entendida como trabajo y percibe una asignación económica en atención a la misma, por el contrario, aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la condición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio, circunstancia esencial a la figura del empresario, cuya actividad si bien puede carecer de ánimo de lucro, lo que siempre es subjetivo, no carece nunca de lo que en este aspecto puede denominarse sentido de lucro en la actividad que ejerce. Por su parte, la sentencia de 7 de julio de 1998 precisa que el becario, que ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa, por lo que con ésta se materializa un compromiso que adquiere el becario y que no desvirtúa la naturaleza extralaboral de la relación existente. De ahí que la clave para distinguir entre beca y contrato de trabajo sea que la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en su formación. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio. La sentencia de 22 de noviembre de 2005 insiste en que la esencia de la beca de formación es conceder una ayuda económica de cualquier tipo al becario para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de la entidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente, mientras que la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que es inherente a cualquier actividad profesional. De ahí que las 'labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la beca y, si no es así y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de una categoría profesional, la relación entre las partes será laboral'.
En esta misma sentencia la Sala precisaba que: 'el problema reside en la valoración de la prestación del becario en el marco de la propia actividad de la entidad que concede la beca, porque si del correspondiente examen se obtiene que la finalidad fundamental del vínculo no es la de contribuir a la formación del becario, sino obtener un trabajo necesario para el funcionamiento o la actividad de gestión del concedente, la conclusión es que la relación será laboral, si en ella concurren las restantes exigencias del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ' ( STS de 29 de mayo de 2008 [Rec. núm. 4247/2006 ]).
La esencia de la distinción entre el becario y el trabajador por cuenta ajena reside, pues, en la ausencia del requisito de la ajenidad, consustancial al contrato de trabajo. Sucede, sin embargo, que cuando se trata de una beca remunerada, la distinción entre ambas figuras jurídicas puede resultar difusa, ya que en estas ocasiones resulta más sencillo entender que el sujeto becado está realizando un trabajo y percibiendo una asignación económica en atención a ello. Por lo tanto, la clave de la distinción se encuentra en determinar si la finalidad de beca ha sido o no la de aprovecharse de la actividad profesional del becario, mediante la asignación de funciones propias de un trabajador por cuenta ajena, o si, por el contrario, el empleador ha primado el hecho de facilitar el estudio y la formación del becario, sin apropiación de los frutos derivados de su esfuerzo en la empresa, obteniendo así una utilidad en beneficio propio.
Las becas como las que aquí nos ocupan pueden ser entendidas al modo y manera en la que se configuran las donaciones modales en el art. 619 del CC , de tal manera que el becario recibe una cantidad monetaria (aquí entre 800 y 1000 euro mensuales), debiendo comprometerse a realizar tareas que deben redundar en beneficio de su formación y preparación para un trabajo futuro, debiendo ser en todo caso el elemento primero de la beca la finalidad formativa del becario. La finalidad de la beca debe ser en todo caso formativa, ya que si lo que se pretende además es que el becario preste un servicio retribuido a la empresa, la figura jurídica apropiada puede encontrarse en el art. 11 del ET . En definitiva, en estos casos debe analizarse si la finalidad de la beca es formativa o si, por el contrario, resulta ser la obtención de un servicio por cuenta ajena de carácter retribuido. Precisamente por ello, si la actividad del becario presenta las notas típicas del contrato de trabajo, no encontraremos con esta figura jurídica, pero no con una beca, de tal manera que, aun existiendo formación, si esta presenta carácter meramente accesorio, seguiremos en presencia de un contrato de trabajo. El becario debe ser capaz de utilizar sus conocimientos teóricos de manera que la formación que le proporcione el empleador le provea de la práctica necesaria adecuada a los mismos, sin que con dicho fin este pueda aprovecharse de la prestación de servicios del becario. El elemento esencial de la beca debe ser, pues, poner en práctica los estudios cursado a lo que debe anudarse una actividad de formación, que en ningún caso puede llevar a que el empresario se enriquezca o se provea de manera primordial de los frutos del trabajo del becario, de ahí que el art. 2 del Real Decreto 592/2014, de 11 de julio , indique que 'las prácticas académicas externas constituyen una actividad de naturaleza formativa realizada por los estudiantes universitarios y supervisada por las Universidades, cuyo objetivo es permitir a los mismos aplicar y complementar los conocimientos adquiridos en su formación académica, favoreciendo la adquisición de competencias que les preparen para el ejercicio de actividades profesionales, faciliten su empleabilidad y fomenten su capacidad de emprendimiento.
Pues bien, trasladadas todas estas consideraciones al caso que nos ocupa, resulta que nos encontramos con una relación laboral entre las partes. Es cierto que existe cierta oferta formativa por parte del empresario (HDP 8º), pero resulta evidente que la misma resulta meramente accesoria dentro de la prestación de servicios que realizan los trabajadores becados, siendo predominante el aprovechamiento de su trabajo por parte del empresario. En ningún caso puede entender que aquí domine el interés formativo del becario, y sí el empresarial, convirtiendo el importe de la beca en salario, y el acuerdo entre las partes en un contrato de trabajo.'
Este es también el supuesto de autos que ahora nos ocupa, puesto que como señala el Juzgador a quo , a tenor de los hechos declarados probados, se aprecia desconexión total entre la beca y la formación prevista o necesaria para su finalidad , que es inexistente. No hay una formación , ya que lo que hay es una prestación de servicios como una autentica administrativa del Concello y realizando tareas estructurales y permanentes de dicha entidad en tanto en cuanto las funciones desempeñadas por la actora, - y recogidas en el inmodificado hecho probado segundo- se corresponden con las previstas en el art. 80.2 de la ley 5/1997 de 22 de julio de la Administración Local de Galicia en relación con el art. 25.2 de la Ley de Bases del Régimen Local 7/1985 de 2 de abril. Por lo tanto existe esa ajenidad del fruto del servicio de la actora, que tipifica la relación como laboral , además de apreciarse un sometimiento a una organización empresarial tal como se relata por el Juez a quo cuando desarrolla los argumentos relativos la cesión ilegal , por lo que también concurre la nota de la dependencia propia de la relación laboral.
Finalmente señalar, en cuanto al argumento en el que insiste el Concello de la escasa eficacia probatoria del acta de la Inspección de Trabajo, que tal cuestión se refiere a la valoración de la prueba, la cual le corresponde al Juez de instancia conforme a la previsión del art. 97.2 de la LRJS sin que la Sala puede modificar tal valoración salvo que se evidencie como arbitraria o errónea, lo que no es el caso. El Juzgador en este punto contrapone la declaración de la tutora con las conclusiones de la Inspección de trabajo, y si bien respecto a la primera señala que hubo un mayor celo en la supervisión argumenta que no lo suficiente como para que la actividad de la actora no se incorporara a la actividad propia del Convenio con plena eficacia. Y a continuación se refiere a la actuación de la Inspección de Trabajo , examen del cual no se obtiene la conclusión de que la misma solo se realiza de forma genérica y haciendo referencias a las bases de la convocatoria de las becas- como sostiene el Concello-; todo lo contrario, y así el Juzgador señala que la ITSS acudió al puesto de trabajo , comprobó la evidencia del trabajo de las becarias con instrumentos materiales e informáticos del Concello en la sede del mismo y participando de la misma actividad que el personal propio de dicha administración. Esto es, hubo una comprobación in situ y pormenorizada de la actividad de la actora que fue constatada directamente por la funcionaria de la ITSS por lo que la conclusión valoratoria judicial tiene un soporte probatorio totalmente hábil a tal efecto y ha de estarse a la misma.
Por lo tanto la relación jurídica que vinculaba a Dña. María Purificación con las codemandadas era laboral y debe ser ratificada la sentencia en este punto.
CUARTO.- En el último motivo de recurso ambas partes recurrentes, con sustento en el art 193 c) de la LRJS alegan la infracción por la sentencia de instancia del art. 43 del ET ; ambas niegan la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora actora, argumentando que ha habido una mera puesta a disposición de la trabajadora por parte de la Diputación como empresa cedente y el Concello de Nigran como cesionaria sino que hay la mera realización de las becas convocadas. De forma subsidiaria el Concello de Nigrán alega que el salario a considerar a efectos de despido debe ser el de una trabajadora equiparable de ese mismo Concello- alegando al respecto la infracción del art. 14 de la CE- y no el de la Diputación.
La cesión ilegal de trabajadores viene recogida en el art. 43 del ET, precepto que define y regula las consecuencias, tanto para los trabajadores - derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, con los mismos derechos que le corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal - y de los empresarios, cedente y cesionario que realicen una cesión ilegal, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43 ET antedicho como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección
Y como tal fenómeno interpositivo , implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia , varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. A tal efecto la jurisprudencia nos recuerda ( entre otras STS de 20 de julio de 2007 o de 14 de marzo de 2006) que la finalidad ' que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.'
Para valorar si estamos ante la presencia de dicho fenómeno interpositivo la jurisprudencia ha ido dando unas pautas que en donde se habla de la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pero poniendo el acento delimitador en el ejercicio de los poderes empresariales , - actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal- siendo por lo tanto lo decisivo cuál de las empresas ejercita, respecto del trabajador, el poder de empresario, para lo que habrá de examinarse la relación atendiendo a las notas esenciales de la relación laboral, cuales son la ajenidad y dependencia, y así la jurisprudencia establece que aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria
Así lo hemos recordado por esta Sala del TSJ de Galicia en sentencias como la del 30 de septiembre de 2020 , rec. 1143/2022 o la 18 de septiembre de 2020 rec 575/2020, con remisión a jurisprudencia del Tribunal Supremo , o la STSJ de Galicia de 30 de abril de 2020, rec. 6007/2018 citada por la sentencia de instancia y en la que efectivamente resolvimos un supuesto similar al aquí enjuiciado.
Partiendo de tales premisas no puede calificarse de errónea las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de instancia y así tal como se desprende del relato de hechos probados se desprende que la actora ,baja la apariencia de una becaria de la Diputación de Pontevedra ha venido prestando servicios para Concello de Nigrán en las dependencia de dicho Concello y utilizando los medios materiales del mismo ( mobiliario, material de oficina, soporte informático, bases de datos, etc) y realizando las mismas funciones que cualquier otra administrativa del Concello : consultas de vecinos , empresas, o cualesquiera que fuesen, etc y con su mismo horario y trabajo , por lo que se dicho Concello mantuvo a la actividad de Dña. María Purificación dentro de su organización incluido los frutos o el resultado de la misma. Y en dicha realidad la Diputación no intervino para poner en juego la organización del servicio o aportar su propios medios, limitándose simplemente a una mera aportación de recursos humanos que se concreta en la persona de Dña. María Purificación.
Por lo tanto también ha de ratificarse la apreciación de la sentencia en lo que se refiere a la cesión ilegal.
Nos resta finalmente la cuestión relativa al salario regulador, pretendiendo el Concello que se atienda a la de un administrativo de dicha entidad, y no a la de la Diputación. La pretensión tampoco procede puesto que habiendo optado la actora por su incorporación a la Diputación la misma debe ser con todas las consecuencias incluidas las del salario ; y ello porque la opción que confiere el art. 43.4 del ET '.. tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición'. Y que está claro que los efectos propios de la relación laboral por la que la que se opta 'no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de 'espigueo' entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley'. ( En este sentido STS 17 de marzo de 2015, rec. 381/2015 o la de 13 de octubre de 2020 rec 801/2018 a contrario sensu).
Por lo tanto este motivo también se desestima lo que nos lleva a la integra confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS procede imponer a las recurrentes la condena en costas con inclusión de los honorarios de la Graduada Social impugnante en el recurso que se fijan en el importe de 550 € , a cuyo pago se condena, de forma solidaria a ambas recurrentes
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación formulados por el Letrado D. Manuel Flores Méndez, actuando en nombre y representación del CONCELLO DE NIGRÁN así como la Letrada Dña. Mónica Díaz Rey, actuando en nombre y representación de la DIPUTACION DE PONTEVEDRA , ambos presentados contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil veinte, dictada en autos 606/2019 del Juzgado de lo Social n º 2 de Vigo , seguidos a instancia de Dña. María Purificación contra las recurrentes sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Se impone a las recurrentes la condena en costas originadas por el recurso que se le desestima, con inclusión de los honorarios de la Graduada Social impugnante de los mismos que se fijan en el importe de 550 € y a cuyo a cuyo pago se condena, de forma solidaria a ambas recurrentes
Dese a los depósitos y consignaciones realizadas el destino legal oportuno.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
