Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004308
RSU RECURSO SUPLICACION 0000703 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000856 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Luis Marino
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 703/2018 interpuesto por D. Luis contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 856/15 sentencia con fecha 25 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- El demandante se encuentra afiliado con n° NUM000 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil. 2°.- La base reguladora del demandante para la prestación por incapacidad permanente asciende a 1.733,76 €. 3°.- A fecha de 15/06/2015, en que fue emitido Dictamen-Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en lumbociatalgia en relación a cambios degenerativos (hernia discal L4L5), discopatía cervical (hernia discal C5C6 derecha y medial C4C5). Ello le producía limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgias (cervicobraquialgias) con disminución moderada del rango de movilidad y cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve, que le limitaba para tareas y actividades de importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (sobre cargas posturales sin posibilidad de descanso o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas) -Informe de Valoración Médica emitido por el EVI en fecha de 11/06/2015-. 4°.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos de 26/06/2015, se acordó reconocer al demandante una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, por importe de 1.300,32 E, correspondientes al 75% de su base reguladora. 5°.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 29/07/2015. 6°.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Luis , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de esta Capital de fecha 26 de junio de 2015, y disconforme con dicho grado de incapacidad interpuso demanda postulando la declaración de IP Absoluta, y la sentencia de instancia desestima la pretensión sobre dicho grado de incapacidad. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en la forma siguiente: * En relación con el hecho probado tercero se pretende su sustitución por otro que quedaría redactado como sigue: '3°.- A fecha de 15/06/2015, en que fue emitido Dictamen- Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico consistente en lumbociatalgia en relación a cambios degenerativos (hernia discal L4L5), discopatía cervical (hernia discal C5C6 derecha y medial C4C5), no tributarias de cirugía, tendinitis crónica calcificante de hombro izquierdo y cuadro depresivo crónico de larga duración.

Tiene dispensado tratamiento farmacológico analgésico de tercer escalón desde el año 2012, se le han practicado bloqueos epidurales sin éxito, concretamente en diciembre de 2014, agosto de 2016, septiembre 2016 y en febrero y septiembre de 2017. Tales dolencias son de patología crónica y proceso degenerativo.

Presenta limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgias cervicobraquialgias, soporta sedestación y decúbito durante tiempos cortos y no puede hacer talones, que le limita para tareas de bipedestación y sedestación prolongada y la realización de esfuerzos mecánicos de forma habitual y para acometer tareas que comporten sobrecarga mecánico postural cervical.

A la fecha del Juicio -octubre 2017- el estado de salud del actor le obligaba a estar encamado, levantándose solamente para comer, aseo e higiene, precisando ayuda de otra persona para su cuidado y atención, estando limitado para las actividades básicas de la vida diaria y, por tanto, no apto para ninguna actividad de la vida laboral'.

La revisión que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI que no puede entenderse desvirtuado por los informes médicos que refiere, y por el informe pericial privado que cita la parte recurrente, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por el juzgador de instancia al realizar la valoración de la misma en su conjunto, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación, no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial sino evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( STS. de 6 de abril de 1990 ), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio, de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la LRJS .

*En cuanto a la revisión del hecho probado cuarto, se propone en su lugar el siguiente texto alternativo: '4°.- El actor inició en julio de 2011 un proceso de IT, que fue objeto de altas médicas el 26 de julio de 2012 y el 07 de diciembre del mismo año, anuladas por Sentencias del Juzgados de lo Social n°5 y 1 de A Coruña, que obran en autos.

Solicitada prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total en enero de 2013, la misma fue desestimada en vía administrativa, siéndole reconocida la prestación de incapacidad permanente total por Sentencia del TSJ de Galicia, de 23 de octubre de 2015 y con efectos de febrero de 2013.

Que el demandante inicia un nuevo proceso de IT en febrero de 2014, siéndole reconocida la contingencia de incapacidad permanente total por resolución de 26 de junio de 2015, por importe 1.300,32€, correspondientes al 75% de su base reguladora'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que las bajas laborales y los procesos de IT, así como la Sentencia dictada por esta Sala en proceso previo, resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO.- La parte recurrente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula un tercer motivo de recurso con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 193.1 y los arts. 194.1.c ) y 194.2) de la Ley General de la Seguridad Social , y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene interpretándolo, con especial cita de la Sentencia de este Alto Tribunal de fecha 23/2/1990 , sin perjuicio de la cita de la Doctrina emanada de las sentencias de nuestros TT.SS.JJ. a los efectos de fundamentación jurídica del presente motivo de recurso.

Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que el Magistrado de instancia desprecia de forma abierta cualquier otra prueba que no sea el dictamen del EVI, cuando, del historial clínico facilitado al demandante por el SERGAS, obrante a los folios 116 a 146 del expediente, así como de la prueba pericial, desplegada mediante los informes emitidos por D. Balbino , se evidencia que sufre otras dolencias. Y concluye afirmando la parte recurrente que las dolencias que presenta el actor, unido a su carácter crónico y degenerativo, y por tanto altamente invalidarte y limitarte, y a la situación objetiva de dolor permanente que aqueja el demandante, sometido a agresivos tratamientos ambulatorios -bloqueos epidurales- y farmacológicos, con analgesia de tercer escalón (opiáceos), que ha desembocado en un cuadro psiquiátrico de depresión crónica severa de larga evolución, hacen acreedor al demandante de la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar, si las dolencias que padece el actor son constitutivas de un grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, tal como postula en su recurso; o bien, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa y por la sentencia de instancia, como constitutivas de incapacidad permanente total.

El recurso no prospera, pues partiendo del inalterado hecho probado tercero de la sentencia recurrida, las dolencias del actor consisten en: 'Lumbociatalgia en relación a cambios degenerativos (hernia discal L4- L5), discopatía cervical (hernia discal C5-C6 derecha y medial C4-C5). Ello le producía limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgias (cervicobraquialgias) con disminución moderada del rango de movilidad y cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve, que le limitaba para tareas y actividades de importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (sobre cargas posturales sin posibilidad de descanso o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas)'. Y dichas dolencias la Sala estima que inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil -como así se reconoció por el INSS en vía administrativa, resolución ratificada por la sentencia recurrida-; pero aquéllas no son susceptibles de ser calificadas como determinantes de una Invalidez en el grado de Absoluta, dado que el demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de trabajos livianos, sedentarios y que no requieran de especiales sobrecargas lumbares y cervicales.

En efecto, la enfermedad fundamental que padece el actor consiste en un grave proceso lumbar y cervical, pero sin embargo, la afectación radicular es de carácter leve, siendo moderada la movilidad vertebral.

Por ello, dichas dolencias, por el momento, tan solo limitan para carga repetida de pesos y sobreesfuerzos físicos a dichos niveles, y la protección que dispensa el grado de incapacidad reconocido, permite evitar los trabajos que exigen tales requerimientos, siendo evidente que el actor no se halla incapacitado para todas aquellas actividades que no requieran de importantes sobrecargas lumbares y cervicales, conservando capacidad funcional para actividades livianas o sedentarias. Consecuentemente, el supuesto litigioso, por el momento, no resulta legalmente incardinable en el artículo 137.5 de la L.G.S.S . [actual art. 194.5 de la vigente LGSS ], que se cita como infringido, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación del fallo que se combate. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de Coruña, de fecha 25 de octubre de 2017 , dictada en autos 856/2015, frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre grado de Invalidez, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.