Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 740/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000097 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000740 /2019 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000050 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Herminio
GRADUADO/A SOCIAL: MATILDE MALLO NIEVES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: PABLO ESPINOSA MEDINA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 740/2019, formalizado por Herminio , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
50/2016, seguidos a instancia de Herminio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Herminio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Herminio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1962, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión auxiliar de fabricación - operario de pescado, presentó el 22/09/2015 ante el INSS solicitud de declaración de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- El día 07/10/2015 el EVI emitió informe de valoración médica en el que se indica que el actor padece como deficiencias más significativas 'discopatías degenerativas lumbares (RMN), patrón denervativo crónico en los territorios radiculares L2 a S1 de ambos MMII de leve intensidad (EMG 2014)', que padece limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'lumbalgia mecánica con balances musculoarticulares conservados sin datos de afectación neurológica', y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'no se objetiva limitación laboral. Situación similar a la recogida en IMS previo de 04/2014 (denegatorio de IP)'. Se da por reproducido dicho informe por constar unido al expediente administrativo.

TERCERO.- El día 9/10/2015 se emitió dictamen propuesta del EVI proponiendo la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 14/10/2015 el INSS dictó resolución acordando denegar con fecha 13/10/2015 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente conforme al artículo 137 de la LGSS . (Vid expediente administrativo y docs. 1 de la Mutua y 1 del actor).

CUARTO.- Presentada reclamación previa por el demandante el 13/11/2015, el EVI informó en sentido desestimatorio de la misma el 30/11/2015, y por resolución del INSS de 1/12/2015 fue desestimada la misma. (Vid expediente administrativo y doc. 4 de la Mutua y doc. 3 del actor). Consta que el demandante interpuso asimismo reclamación previa frente a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT en fecha 19/11/2015. (Doc. 3 de la Mutua y doc. 2 del actor).



QUINTO.- El demandante padece discopatías degenerativas en todos los discos intervertebrales de raques lumbar, cambios de tipo degenerativo en plataformas vertebrales adyacentes al disco intervertebral L1-L2, protusión discal central L5-S1, protusiones discales globales L1-L2, L3-L4 y L4- L5, diámetro del canal medular el límite de la normalidad, de causa constitucional y adquirida. Dichas dolencias le generan lumbalgia mecánica, si bien conserva los balances musculoarticulares sin datos de afectación neurológica, siendo el balance muscular de las extremidades inferiores de 5/5. Tiene fuerza y sensibilidad sin alteraciones, y la prueba de Lassegue es negativa bilateral, RTOs presentes y simétricos. (Vid informe médico del EVI e informes médicos del SPS aportados al doc. 4 del ramo de prueba del actor y a los docs. 1 a 4 del bloque 2 de documental de la Mutua). Consta que el actor inició proceso de IT por ciática el 12/05/2015. En fecha 15/04/2016 la Mutua elevó al INSS solicitud de control de la IT por agotamiento de 12 meses, con propuesta de alta médica. Consta que el INSS emitió alta médica con efectos de 05/07/2016. Contra dicha alta el actor presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 28/07/2016. (Vid docs. 7 a 10 del ramo de prueba de la Mutua). 4

SEXTO.- La base reguladora correspondiente al demandante por incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total asciende a 1.124,47 euros mensuales; y por incapacidad permanente parcial a 1.326,80 euros. (No controvertido, fijado en vista ex artículo 281 LEC y vid informes cotización al expediente administrativo).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Herminio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de absoluta o subsidiariamente total, o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de pescado-auxiliar de fabricación, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el artículo 193 b) de la LRJS y el segundo en el art. 193 c) de la misma Ley , para examinar en el segundo el derecho aplicado por la sentencia recurrida por interpretación errónea del art. 137 4 º y 5º de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar en esencia que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente y absoluta o subsidiariamente total para ejercer la referida profesión habitual.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos declarados probados, se pretende por el recurrente que en el HP 5º se intercale el siguiente párrafo: ' Mediante informe del Servicio de Neurofisiología del Hospital CLÍNICO Universitario de Santiago de Compostela, de fecha 02/02/2018 el actor presenta además: 'Lumbociatalgia derecha con irradiación por cara anterior de muslo e interna de la pierna'. Siendo las conclusiones: Hallazgos compatibles con un sufrimiento radicular L4 derecho, con pérdida de unidades motoras y con datos de denervación activa actual. Por otro lado afectación en menos medida de L4 izquierda, con características de cronicidad y sin denervación activa actual'.

La anterior modificación se ampara por en el folio 176 que acoge el informe citado del Servicio de Neurofisiología del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela, de fecha 02/02/2018.

Pero el juez de instancia ha valorado ya ese mismo Informe para decir que no puede ser tenido en cuenta por tratarse de un informe emitido casi tres años después de la fecha del hecho causante que se sitúa en octubre de 2015. Y en efecto, la fecha del hecho causante se sitúa en la fecha de la emisión del dictamen del EVI de 9 de octubre de 2015, y es en esa fecha cuando debe acreditarse la incapacidad que postula.

En esa valoración judicial, pues, no se aprecia error, de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LRJS , en relación con el artículo 348 de la supletoria LECiv , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto lo que no se ha producido en el presente caso por las razones más arriba señaladas.



TERCERO.- En el reproche jurídico del recurso se alega la aplicación indebida del artículo 137 3 º, 4 º y 5º de la LGSS . En cuanto a la pretensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en modo alguno se acredita la anulación de la capacidad laboral del trabajador demandante pues este grado de incapacidad permanente se conceptúa en nuestras normas, art. 137.5 de la LGSS , texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio (actual art. 194 5º de la LGSS ), como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 ; de 23 de febrero de 1990 , entre otras).

Y no apreciamos que haya cometido la sentencia recurrida la vulneración jurídica atribuida, determinación que obtenemos a la luz de las dolencias del trabajador y que, en la fecha del hecho causante, consisten en discopatías degenerativas en todos los discos intervertebrales de raquis lumbar, cambios de tipo degenerativo en plataformas vertebrales adyacentes al disco intervertebral L1L2, protusión discal central L5S1, protusiones discales globales L1L2, L3L4, y L4L5, diámetro del canal medular al límite de la normalidad, de causa constitucional y adquirida. Lumbalgía mecánica, si bien conserva los balances musculoarticulares sin datos de afectación neurológica, siendo el balance muscular de las extremidades inferiores de 5/5; mantenía la fuerza y la sensibilidad sin alteraciones, y la prueba de Lassegue era negativa en ambos lados, con ROTS presentes y simétricos', de modo que de ninguna manera cabe apreciar una inhabilidad absoluta para toda profesión u oficio.

Pero de la misma manera debe concluirse respecto al grado de total. Las limitaciones del actor en ese momento, octubre de 2015, y sin perjuicio de que haya podido empeorar como alega, no son suficientes para entender que no podía llevar a cabo las tareas que venía realizando como operario/auxiliar de fabricación.

Como pone de manifiesto la juzgadora de instancia no existe afectación neurológica; también lo puso de manifiesto el facultativo del EVI y el propio Dictamen del EVI. Y asimismo mantenía la fuerza y la sensibilidad, así como un balance muscular de los MMII de 5/5.



CUARTO.- Por lo que se refiere al grado de parcial, el artículo 137 3º de la Ley General de la Seguridad Social (actual 194 3º), contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 191 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede tampoco prosperar, puesto que el cuadro patológico que presenta el actor, descrito en el inmodificado ordinal 5º del relato histórico de la sentencia de instancia, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende el mismo, ya que las limitaciones orgánicas y funcionales que las dolencias descritas provocan en el actor no encuentran protección en el referido artículo, pues conforme al informe de Valoración Médica, el facultativo del EVI (folio 205) no aprecia limitación, en la columna lumbar no existen contracturas o una movilidad reducida o restringida, con el lassegue bilateral negativo, de modo que no existiendo limitación, no puede haber una disminución de su rendimiento laboral que pueda superar un tercio de su capacidad habitual. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Herminio contra la sentencia de fecha 28 de septiembre del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Santiago , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.