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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2021 de 27 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 27 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012021101620
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2523
Núm. Roj: STSJ GAL 2523:2021
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000749/2021, formalizado por la letrada doña Sandra Ferraz García, en nombre y representación de Dª Genoveva, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001057/2019, seguidos a instancia de Dª Genoveva frente a CARIÑO HOSTELERÍA SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'PRIMERO.- Doña Genoveva, con DNI NUM000, prestó servicios retribuidos bajo la dependencia de CARIÑO HOSTELERÍA, S.L. desde el 1.2.2017, con la categoría profesional de jefa de cocina y salario bruto mensual de 1.500 euros incluyendo la prorrata de pagas extras, con jornada a tiempo completo.- SEGUNDO.- En fecha 1.7.2018 Don Bernardino y Don Cirilo, casado en régimen de gananciales con la actora Doña Genoveva, constituyeron la empresa CARIÑO HOSTELERÍA, S.L., fijando el capital social en 3000 euros de los cuales Don Bernardino aportó 1.590 euros y Don Cirilo 1.410 euros, adjudicándoles en pago 1590 y 1410 participaciones sociales respectivamente. En escritura pública de 20.9.2019 Don Bernardino, como parte compradora, y los cónyuges Don Cirilo y Doña Genoveva, como parte vendedora, procedieron a formalizar la compra por el primero de las 1410 participaciones sociales de las que era titular Don Cirilo.- TERCERO.- El 15.9.2019 la actora y su marido Don Cirilo manifestaron al socio mayoritario y actual representante legal de la empresa su deseo de abandonar la sociedad y no volver a trabajar en el establecimiento.- CUARTO.- Don Cirilo, esposo de la actora, era el gerente del establecimiento y se ocupaba de encomendar los trámites administrativos y laborales a la gestoría.- QUINTO.- La gestoría tramitó la baja de la actora ante la TGSS en fecha 15.9.2019 y emitió certificado de empresa en que consta como fecha de extinción el 15.9.2019 y como causa el despido del trabajador.- SEXTO.- La empresa no ha procedido al abono de las siguientes cantidades: -Salario septiembre 2019 (15 días): 750 euros. -Vacaciones no disfrutadas: 1.050 euros. -Total: 1.800 euros.- SÉPTIMO.- La parte actora promovió acto de conciliación por despido ante el servicio de conciliaciones administrativo correspondiente, que fue registrado el 10.10.2019. El actor se celebró el 29.10.2019 y finalizó sin avenencia.'
'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Genoveva frente a CARIÑO HOSTELERÍA, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión de despido sostenida en su contra y debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.800 euros, más el 10% de interés de mora.- Líbrese oficio a la Delegación Provincial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y al Servicio Público de Empleo Estatal, adjuntando testimonio de la presente resolución, por si hubiera lugar a iniciar expedientes sancionadores o de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas y con expresa referencia a que la presente sentencia no es firme.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia considera que no ha habido ningún despido verbal, sino que el cese de la relación laboral responde a una baja voluntaria de la actora quien junto con marido D. Cirilo -socio minoritario en la empresa CARIÑO HOSTELERÍA SL- el día 15 de septiembre de 2019 manifiestan al socio mayoritario de la empresa, D. Bernardino, y actual representante de la empresa demandada, su deseo de abandonar la sociedad y no volver a trabajar en el establecimiento. Asimismo considera que la demanda presenta responde a una petición encuadrable en el art. 11.2 de LOPJ y además de desestima la misma acuerda librar oficio a la ITSS y al SEPE por si procede el inicio de expedientes sancionadores o de reintegro de prestaciones. Finalmente estima la demanda en lo que se refiere a la reclamación de cantidad, por lo que condena a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 1.800 € mas el 10% de interés por mora.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, '
El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, quien solicita la desestimación.
a) Por infracción de lo dispuesto en el art. 24 de la CE en relación con los siguientes artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 225.3; 216; 282; 300; 309; 324; 326 y 319; y 429.
Argumenta al respecto que el proceso de despido es un procedimiento dispositivo en donde las pruebas solo se pueden practicar a instancia de parte ( art. 225.3LEC).
Que la parte demandante solo propuso prueba documental siendo esta la única admitida y que además no fue impugnada por lo que los documentos aportados tienen valor de prueba plena ex art. 319, 324 y 326.1LEC.
Que la recurrente no propuso prueba de interrogatorio de parte que fue practicada de oficio por la Juzgadora a quo, sin que tampoco hubiera acordado ninguna diligencia final. Entiende que ello le genera indefensión porque al no haber sido impugnada la prueba documental la misma tiene valor de prueba plena, por lo que no debería de haber realizado ningún tipo de indagación al respecto, y menos practicando de oficio un interrogatorio, privando a la trabajadora de la posibilidad de contrarrestar tal afirmación.
A continuación hace referencia a que en demanda se solicita interrogatorio de parte y que en la audiencia previa no se efectuó alegación de ningún tipo en relación a la persona que es conoce directamente de los hechos, y que ante lo ocurrido en la conciliación intrajudicial la parte actora decide no proponer prueba de interrogatorio en la persona del representante legal porque iba a resultar infructuoso. Se le priva así de la posibilidad de defenderse mediante todos los medios de prueba posibles en derecho, ya que ella se queda sin prueba porque la norma no le permite citar a su esposo como testigo ( art. 92LRJS).
b) Por infracción de lo establecido en los art. 209, 216 y 218 LEC, principio de justicia rogada e incongruencia, y art. 97.2LRJS incongruencia extra petita y ultra petita por haber resuelto sobre cuestiones ajenas a lo planteado como es 1)la existencia de un administrador de facto en la empresa -el esposo de la actora- que no ha sido traído materia competencia del orden jurisdiccional civil -órganos mercantiles- 2) la existencia de una connivencia de prestaciones acordando que se libre oficio a tal efecto oficio la ITSS y al SEPE, lo cual debe tener un trámite propio y no debe resolverse en el proceso despido.
La empresa se opone a ambos motivos señalando que no procede la misma.
Para resolver esta petición hemos de partir de una consideración común, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.
Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).
Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida; d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto; y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).
Partiendo de estas premisas entendemos que la nulidad no prospera por los argumentos que desarrollaremos a continuación.
1.-Para resolver la cuestión planteada hemos de tener presente los principios que rigen el proceso laboral.
El principio dispositivo se refiere a limitar lo que es el objeto litigioso que ha de ser conocido por el órgano judicial, y tiene su principal manifestación en delimitar el contenido del ejercicio de sus derechos (concretar su pretensión y fijar los hechos) y en disponer sobre su tutela jurisdiccional, permaneciendo o no en el proceso, y si así lo desean, desistir, renunciar, transigir, etc. Mientras que el principio de aportación de parte tiene por objeto determinar quién tiene que aportar al proceso el material de conocimiento para resolver la cuestión litigiosa, en especial el material probatorio conducente a la fijación de los hechos sobre los que ha de basarse la convicción del juez, de tal forma que en un proceso sometido al principio de aportación de parte son las partes las únicas que pueden aportar dichos medios de prueba, vinculando al juez con dicha proposición, a diferencia del principio inquisitivo o de investigación judicial en el que el que el Juzgador puede averiguar la verdad material utilizando prueba diferente a la aportada por las partes.
Partiendo de tales distinciones es indudable que en el proceso civil -salvo en modalidades procesales muy específicas- rige tanto el proceso dispositivo como el de aportación de parte, siendo un manifestación del mismo el art. 216 de la LEC invocado por la recurrente; pero tal precepto, aplicable al proceso civil, no es trasladable automáticamente al proceso laboral sino que ha de hacerse respetando las particularidades del mismo ( DF4 LRJS) y en cuando sean compatibles con sus principios, siendo una realidad que en el proceso laboral el principio de aportación de parte -tal como se conceptúa para el proceso civil- se ha visto modulado desde el momento en el que el Tribunal Constitucional en sus remotas sentencia del año 1984 ( STC 21 de mayo de 1984 rec 362/83 y 23 de febrero de 1984, rec. 96/83) señaló que 'la búsqueda de la verdad material es, como afirma la doctrina, el objetivo central del proceso de trabajo'.
Esta búsqueda de la verdad material, y no meramente formal, en el proceso del trabajo, se manifiesta en una mayor potestad del Juez laboral -frente al civil- no solo en la práctica de la prueba ( art. 87. 2 y 3 LRJS) sino también en proposición de prueba, entre otros art. 93.2, 95 LRJS etc.), y especialmente en el art 88 de la LRJS. Por lo tanto no se puede alegar una indefensión porque se acuerde de oficio practicar un interrogatorio de parte en el propio acto del juicio, cuando pocos minutos más tarde, en ese mismo juicio, se puede acordar por la Magistrada como diligencia final.
2.- En todo caso lo ocurrido en la vista del juicio, y a pesar de que la Magistrada lo denomina como practica de interrogatorio de oficio, parece tener mejor encuadre en una adveración de la autenticidad del documento aportado por la actora, que si bien es cierto no ha sido impugnado por la parte actora, no impide a la Juzgadora indagar sobre la realidad del mismo sobre todo a la vista de cómo se desarrolla el acto de la vista del juicio. De todas formas recordar que el valor de 'prueba plena' que responde al juego de los art. 326 y 319LEC no tiene tanta contundencia como la pretendida por la recurrente al no tratarse, el nuestro, de un sistema de prueba legal o tasada.
3.-Pero lo que es absolutamente fundamental para rechazar la nulidad por este motivo es que cuando ocurre todo lo que ocurre en el acto del juicio la parte recurrente guarda silencio. No formula protesta ante la decisión judicial, no formula protesta ante la pregunta formulada, no formula protesta cuando no se le da traslado para aclaraciones ni nada solicita en relación con una posible prueba para poder contrarrestar el no reconocimiento de la firma por el Sr. Bernardino, ni solicita que se le permita la posibilidad de acudir al art. 86.2 de la LRJS. Por lo tanto no puede cuestionar ahora la actuación de la Magistrada de instancia cuando no lo hizo en el momento procesal oportuno.
4.- En cuanto a las alegaciones que hace en relación con que se le ha privado de la posibilidad de utilizar los medios de prueba oportunos para su defensa, las mismas no puede ser tenidas en consideración ya que además de ser totalmente inoportuna la referencia que se hace a la audiencia previa -inexistente en el proceso laboral- la indefensión que llevaría a la nulidad de actuaciones está condicionada a la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable de un medio de prueba en concreto, o que la inejecución de esa prueba sea imputable al órgano judicial y que además la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.
En nuestro caso la recurrente no decidió proponer la prueba de interrogatorio de parte por lo que ninguna denegación de prueba impertinente existe al respecto. Y las alegaciones que realiza entorno a porque no propone la prueba de interrogatorio, no son asumibles ya que: a) son de carácter totalmente extraprocesal; b) es cierto que la empresa tiene que aportar a juicio la persona que conozca de los hecho ( art. 91.3LRJS) pero en este caso tal dato es irrelevante a la vista de que el documento que se le exhibe al Sr. Bernardino consta como firmado (supuestamente) por él, por lo que sí le afecta; c) que antes las posibles respuesta evasivas de la parte la norma prevé la posibilidad de la ficta confessio ( art. 91.2LRJS); d) que no es correcto que la norma impida a la actora proponer como prueba a su esposo, ya que el art. 92.3LRJS no excluye la posibilidad de proponer tal prueba, sino que la delimita y condiciona en determinados supuestos.
En el segundo submotivo la recurrente alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petita y ultra petita porque resuelve sobre cuestiones no planteadas.
El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.
De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:
a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.
b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.
c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.
d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.
En relación con la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional sostiene, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007, que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por este principio, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).
Sin embargo la doctrina del TCo también recuerda que ello no supone el Juez deba quedar vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero; 134/1999, de 15 de julio; 172/2001, de 19 de julio; 130/2004, de 19 de julio)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre).
Asimismo para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.
Pues bien, la sentencia de instancia no incurre en este vicio procesal ya que resuelve conforme al debate planteado que es determinar si el cese de la actora fue por despido verbal o por baja voluntaria sin que se aprecie la incongruencia alegada ya que:
a) No es cierto que resuelva -en derecho- sobre la condición de administrador de facto del marido de la recurrente; lo que indica es que presume que fue el esposo de la recurrente quien da la orden a la gestoría para que se tramite la baja de la actora como despido lo que no supone resolver en derecho sobre quien es el administrador de dicha sociedad; y de serlo, en todo caso, sería como señala la impugnante, con carácter meramente prejudicial. La discutida frase judicial no es más que una presunción del hecho base sobre el cual poder después aplicar las reglas de las presunciones judiciales ( art. 386LEC) y poder completar el silogismo judicial, el cual no realmente no se completa en el presente caso ya que ni el hecho base, ni el hecho que se presume, se recogen en el relato de hechos probados. Esto es, en ningún momento la sentencia de instancia recoge que hubiera sido el esposo de la actora quien suscribe el documento cuya firma no ha sido reconocida por el Sr. Bernardino, ni que hubiera dado orden de hacerlo. Pero si utiliza en la fundamentación jurídica dichas presunciones para explicar porqué no le da credibilidad al documento en el que se apoya la recurrente.
b) El rechazar la demanda, en la forma en que se hace no supone una infracción del principio dispositivo, sino que es una manifestación de la facultad que el art. 11.2 de la LOPJ otorga a los Juzgados y Tribunales, en relación con el art. 75 LRJS en donde se recoge expresamente es rechazo 'de oficio'.
c) Finalmente el acuerdo de librar oficio a ITSS y al SEPE tampoco supone una incongruencia extra petita sino que es una manifestación del auxilio y colaboración de administraciones que de forma general se establece, para prestaciones, en el art. 71 de la LGSS y en lo que se refiere a la ITSS en el art. 16 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que '
Por otro lado la Jueza a quo no está adoptando ninguna decisión en materia de prestaciones de desempleo. Simplemente remite a la administración competente la sentencia para que la administración competente decida lo que tenga por oportuno.
Por lo tanto se rechaza la nulidad peticionada.
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de estas premisas examinaremos cada una de las pretensiones por separado:
En primer lugar la recurrente solicita la modificación del
Apoya la redacción en la escritura de compraventa folio 36, y justifica la misma en que el hecho probado recoge una tergiversación jurídica y prejuzga el fallo. La empresa se opone señalando que no tiene trascendencia para el fallo y que escritura está suscrita por la actora.
La modificación no se admite ya que no se evidencia el error judicial denunciado ya que en la escritura notarial se recoge como parte vendedora a ambos cónyuges. D. Cirilo y Dña. Genoveva. Por otro lado la redacción judicial se limita a la constatación de hechos, y no introduce elementos que predeterminan el fallo.
En segundo lugar la recurrente solicita la supresión del
La empresa se opone señalando que la valoración de la prueba le corresponde a la Juzgadora de instancia.
La supresión no procede, y ello porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24- 10-2002, entre otras), como sentencias de este TSJ de Galicia (10-5-2001, 12-05-2009, 31-03-2011, 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial.
En nuestro caso la sentencia recoge que tal hecho probado se considera acreditado por testifical e interrogatorio de parte, si bien en la fundamentación jurídica se ve que se apoya sobre todo en la declaración testifical puesto que en relación con el interrogatorio de parte lo único que se recoge en relación con el mismo es
En tercer lugar propone la supresión del
La modificación en este caso se admite en parte. No suprimimos el hecho probado porque se apoya en prueba lícita, pero si la condición de gerente por ser una cuestión jurídica que no debe figurar en sede de hechos probados, y porque además induce a error ya que no se refiere a la gerencia de la empresa sino del establecimiento.
Así el hecho probado cuarto queda redactado con el siguiente contenido:
Finalmente solicita la revisión del
Apoya la modificación en el informe de vida laboral (folios 52 a 55) y certificado de empresa (folio 56) señalando que quien emite ambos documentos es la mercantil demanda y no la gestoría quien se encarga de la tramitación y que la firma del certificado no es la del esposo de la actora, Sr. Cirilo. La empresa se opone señalando que ha resultado acreditado que quien se encargó de la tramitación fue la gestoría.
La modificación no se admite porque se apoya en la interpretación de los mismos documentos que ya han sido valorados por la Juzgadora de instancia para llegar a una conclusión contraria, lo que no es factible.
En todo caso debemos apuntar, que en ningún momento la sentencia de instancia declara como probado que la firma del certificado de empresa haya sido realizada por el Sr. Cirilo.
La empresa se opone señalando que la carga de la prueba de la existencia del despido le corresponde a la trabajadora, lo que no ha conseguido.
La sentencia de instancia señala que la cuestión litigiosa se ciñe en determinar si el cese de la trabajadora es por despido o es por baja voluntaria, y desestima la demanda porque entiende que no se ha probado por parte de la trabajadora, la existencia de ese despido verbal, y no acreditado el mismo no prospera la acción de despido.
Partiendo de dichas premisas hemos de señalar que el despido, desde el punto de vista procesal, ha de entenderse como un hecho 'constitutivo' de la acción ejercitada y por lo tanto la carga probatoria le corresponde, en principio, al trabajador; sin embargo la postura de los Tribunales (entre otras TSJ de Cataluña, de 19 de enero de 2011, recurso 5760/2010, o Madrid de 3 de diciembre de 2010) es unánime en el sentido de mantener que si estamos ante despidos verbales necesariamente ha de suavizarse las exigencias de la carga de la prueba al trabajador pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes.
Pues bien, a la vista de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, no se puede considerar acreditada la realidad de la existencia del despido verbal en atención a los actos anteriores y coetáneos de las partes. Y así en cuanto a los coetáneos, la actora señala que se le despide verbalmente el día 15 de septiembre de 2019, pero la sentencia declara como probado que ese día la actora manifiesta ante el Sr. Bernardino, socio mayoritario de la empresa, su deseo de abandonar la sociedad y no volver a trabajar en el establecimiento. Y en cuanto a actos posteriores hay que tener en consideración la venta de participaciones que tiene lugar el día 20 de septiembre de 2019 y no se puede considerar -en la forma que pretende la recurrente- el certificado de empresa al entender la Magistrada a quo, por las razones que da en su sentencia, que no vincula a la impugnante.
Por ello hemos de entender que no hay prueba de despido por lo que esta acción decae.
En definitiva y por todo lo dicho procede desestimar el recurso presentado y debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia, sin imposición de costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Sandra Ferraz García, actuando en nombre y representación de DÑA. Genoveva, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo nº 2 de Ferrol en autos 1057/2019 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa CARIÑO HOSTELERÍA SL, sobre despido, por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.