Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0003422
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000793 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 546/2018
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 793/2019, formalizado por la Letrada Dª CRISTINA AUGUSTA
GÓMEZ LOZANO, en nombre y representación de D. Apolonio , contra la sentencia número 277/2018 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 546/2018, seguidos a
instancia de D. Apolonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Apolonio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. A D. Apolonio le fue reconocida una incapacidad permanente total, en trámite de reclamación previa, con el siguiente cuadro residual: cardiopatía isquémica con debut en 2006 tipo angina inestable. IAM no Q. Killip I con enfermedad de una vaso en 2013 (DAD), dos vasos en 2014 (DAD y CDP) y un vaso en 2017(DAM y DAD con stent sobre DA y ACTP con balón sobre DAD). Hernia discal L4L5 y L5S1. Diabetes mellitus insulinodependiente desde 2006./ En el informe de valoración médica constan como limitaciones: angina grado II de la CCS. Ecocardio de ejercicio 29/12/17: clínica + electro y eco-. Consigue alcanzar 10 metros./

SEGUNDO. La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a 1.181,75 euros./

TERCERO. Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Apolonio , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Apolonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 6 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintidós de mayo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de invalidez permanente total en vía administrativa, y promovida demanda en vía jurisdiccional, en la que se postulaba la declaración de I.P Absoluta, la sentencia de instancia desestima su pretensión y disconforme con tal pronunciamiento recurre el letrado en representación de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartado a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero amparado en el apartado b) la revisión fáctica, en el segundo amparado en el apartado a) la nulidad de actuaciones y el ultimo amparado en el apartado c) en el que denuncia infracciones jurídicas .



SEGUNDO: La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de lo actuado por denegación de la prueba pericial del médico forense del IMELGA (motivo que por razones obvias ha de examinarse en primer lugar), alegando en esencia la representación letrada del recurrente, que el actor solicito la prueba pericial judicial del médico forense en tiempo y forma, siendo denegada por providencia sin perjuicio de acordarse como diligencia final si se considera necesario, y en el acto de la vista reitera la petición como diligencia final y denegada por la juzgadora en el acto de la vista formula protesta, y la sentencia desestima la demanda, lo que considera que le produce indefensión a la parte actora, por lo que de conformidad con lo establecido en el art 238.3 de la LOPJ procede declarar la nulidad de lo actuado a partir de la citación de las partes al juicio. Pretendiendo por esta pericial, junto con otros elementos probatorios propuestos, acreditar el estado actual del actor de mayor entidad al ponderado en la recurrida. Según doctrina constitucional, jurisprudencial que refiere. Denunciando infracción de lo establecido en los artículos 5__h6_0090art>90.1 , 93.2 , y 95.4 de la LRJS .

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que el art. 93 de la LRJS , que se denuncia como infringido dispone que la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. Cabe distinguir la naturaleza probatoria deducida del expediente administrativo al que se une el dictamen del EVO de discapacidad que, sin precisar ratificación para su unión, como tal (en virtud del art. 93.1 y 144 de la LRJS ; El hecho de que el artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del médico forense constituye una previsión legal encomendada al Juez, al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario, por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE , en interés de las partes ( STS/4ª de 7 febrero 2007, rec. 2450/2005 , RJ 20072196).

2.- En segundo lugar es de destacar que para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

Pues bien, como ha resuelto esta Sala de suplicación en recientes sentencias (entre otras la de 23 de junio de 2017, rsu 392/2017 o la de 19 de julio de 2017 rsu 1394/2017 ) hay que diferenciar la solución según la prueba pericial solicitada lo sea con amparo en el art. 6.6 de la LAJG o con amparo en el art. 93.2 LRJS , sin que el hecho de que la parte indique que la práctica de dicha prueba sea realizada por el perito médico, modifique la naturaleza y el cauce de la prueba propuesta.

Y así, en cuanto al primero, - aplicación del art. 93.2 de LRJS -, es reiterada la postura jurisprudencial que considera que el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. Sin embargo no es esta la respuesta cuando la prueba solicitada es la pericial médica gratuita al amparo del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , partiendo de su condición de beneficiario de justicia gratuita por reconocimiento expreso de la correspondiente Comisión, indicando cuál debe ser el objeto de la referida prueba. Y así tal como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005 , entre otras, se tratan de medios de prueba sujetos a diferente régimen legal, ya que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, - tal como se deriva de la expresión 'podrá' utilizada por el precepto-, la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC , e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española , en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG y 339.1 de la LEC (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016 , STSJ de Madrid de 19 de diciembre.

Pues bien en el supuesto de autos no consta en modo alguno que el actor, ahora recurrente ostente la condición de beneficiario de justicia gratuita, por lo que como se ha anticipado la posibilidad de que el juez pueda requerir el dictamen del médico forense se trata de una previsión legal encomendada al juez, y este tiene la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia si lo considera necesario, y no estimándolo así en el caso de autos, ni constando indefensión alguna a la recurrente no procede declara la nulidad. Razones que conducen a la desestimación del primer motivo del recurso.



TERCERO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la revisión del HDP 13 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Que no Informe de Valoración Médica do actor figuran as seguintes conclusións, e que se reproducen a continuación: 'CONCLUSIONES: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Cardiopatía isquémica con debut en 2006, últomo evento coronario 02/2017: IAM no Q KLLIP I, enf, coronaria de un vaso.

TRATAMIENTO EFECTUADO CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO: Último tratamiento en 02/2017: stent farmacoactivo sobre DA y ACTP con balón sobre Dad.

Farmacológico: Tromalyt. Plavix, Bisoprolol, Amlodipino, Enalapril, Lantus Brintellix; Tranquimazín, Zolpidem, Atorvastatnano. Revisiones periódicas en cardiología última en enero de 2018.

EVOLUCIÓN Paciente con elevado riesgo isquémico cardiovascular. Buena adherencia terapéutica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Angina grado II de la CCS Ecocardio de ejercicio 29/12/17: clínica +, electro y eco-. Consigue alcanzar l0 Mets.

CONCLUSIONES: Limitado para tareas de elevados requerimientos físicos y mentales que se desarrollen en condiciones ambientales extremas y que no le permitan llevar una correcta higiene de sueño y regularidad en las comidas' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos; la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación.



CUARTO: Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el letrado en representación de la parte actora articula el único motivo de recurso, destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 194 -1 c ) y 2 del TRLGSS real decreto 8/2015 ; alegando en esencia que en el presente supuesto nos encontramos ante una incapacidad permanente absoluta.

Y el recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP1 por: cardiopatía isquémica con debut en 2006 tipo angina inestable. IAM no Q. Killip I con enfermedad de una vaso en 2013 (DAD), dos vasos en 2014 (DAD y CDP) y un vaso en 2017(DAM y DAD con stent sobre DA y ACTP con balón sobre DAD). Hernia discal L4L5 y L5S1. Diabetes mellitus insulinodependiente desde 2006. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: angina grado II de la CCS. Ecocardio de ejercicio 29/12/17: clínica + electro y eco-. Consigue alcanzar 10 metros Y dichas lesiones la sala estima que si bien le incapacitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de camarero afiliado al Régimen general de la seguridad social, por la dolencia cardiaca esencialmente, con evolución favorable que no le impide cualquier esfuerzo físico; las mismas, no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria; o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece la demandante, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta, pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; pues las dolencias que presenta le impiden asumir las actividades de esfuerzo físico mantenido, de riesgo frente a terceros, pero no actividades sedentarias, manuales o intelectuales que no supongan o requieran esfuerzos físicos, sometimientos a horarios de apertura y cierre y estrés, y así en el informe de valoración médica se indica que está limitado para tareas con elevados requerimientos físicos y mentales que se desarrollen en condiciones ambientales extremas y que no permitan llevar una correcta higiene de sueño y regularidad en sus comidas, por ello no suponen una anulación de su capacidad laboral, sino únicamente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Por tanto a la fecha del hecho causante sus dolencias y limitaciones que le ocasionan no tienen relevancia como para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 194.5 de la LGSS , aprobada por RD 8/2015 lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de A Coruña de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho dictada en autos número 546/2018 seguidos a instancia del actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.