Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001392
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000852 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000341 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Victorio
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERLOSA SL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , CONCELLO DE QUIROGA ,
ADMON CONCURSAL FERLOSA( Arsenio ) , MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
PABLO ESPINOSA MEDINA , , JOSE BENITO LOPEZ FERREIRO , MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS
TABOADA
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LOPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000852 /2018, formalizado por D. Victorio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000341 /2017,
seguidos a instancia de Victorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERLOSA SL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , CONCELLO DE
QUIROGA , ADMON CONCURSAL FERLOSA( Arsenio ) , MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Victorio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERLOSA SL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , CONCELLO DE QUIROGA , ADMON CONCURSAL FERLOSA( Arsenio ) , MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- La parte demandante Victorio nacido el NUM000 -67 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de serrador de pizarra estuvo trabajando para empresas de la pizarra desde el 1985 según vida laboral que consta en autos y desde el 1-3-07 al 13-3-09 para FERLOSA que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA UNIVERSAL. Posteriormente trabajó para el CONCELLO DE QUIROGA como peón de limpiezas del 1-4-09 al 31-12-09, del 21-6-10 al 20-3-11 y del 29-8-14 al 28-2-15 que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO. Base reguladora anual 19.197,28€. Desde el 1-3-15 está en desempleo. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 15-2-17 Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 19-4-17 en virtud de la cual se confirmó la impugnada. Tercero.- En fecha de 30-9-13 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº3 de Lugo siendo confirmada por el TSJ Galicia en fecha 5-6-15 y que se dan por reproducidas al constar en autos. Cuarto.- La empresa tiene una deuda con la seguridad social de más de 2 millones de deuda desde 2008. Quinto.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: neumoconiosis simple.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda formulada por Victorio frente al INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL, ASEPEYO, CONCELLO DE QUIROGA Y FERLOSA S.L sobre INVALIDEZ, declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Victorio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/02/2018 .

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Victorio contra las codemandadas - INSS, TGSS, FERLOSA S.L., el ADMINISTRADOR CONCURSAL de FERLOSA, el CONCELLO DE QUIROGA y las Mutuas ASEPEYO y UNIVERSAL MUGENAT - y en la que el actor pretendía que se le declarase a afecto de una IPT derivada de enfermedad profesional haciendo constar que prestó servicios como serrador de pizarra en la empresa FERLOSA S.L. La sentencia de instancia da cuenta de la existencia de un proceso judicial previo seguido entre el actor y las ahora codemandadas y en la que se desestimó la declaración de incapacidad pretendida en aquel momento y en la que se parte de la profesión de peón de limpieza en obras públicas; señala que no se indica cuál era la contingencia objeto de dicho proceso, pero que la actual es la de enfermedad profesional por lo que la profesión a tener en consideración es la de serrador de pizarra; no obstante rechaza la pretensión por no tener la patología del actor- neumoconiosis simple- la entidad suficiente como para ser constitutiva de una incapacidad permanente total pretendida. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación, en el que solicita que , previa estimación del mismo, se declare al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional.

El recurso ha sido impugnado por ambas Mutuas: la Mutua ASEPEYO alega la falta de acción del actor por no estar su puesto de trabajo de peón de limpieza sometido a exposición al polvo de sílice y la falta de legitimación pasiva de ASEPEYO ya que el actor únicamente trabajó con exposición al polvo de sílice bajo la cobertura de la Mutua UNIVERSAL; señala igualmente la excepción de cosa juzgada ya que la situación que ahora se examina ya fue examinada en el proceso anterior en el que se desestimó las pretensiones del actor, sentencia que es firme. La Mutua UNIVERSAL se opone igualmente a la estimación del recurso, y señala que de estimarse la pretensión procedería declarar la responsabilidad directa de la empresa a tenor de lo recogido en el hecho probado cuarto en donde se establece que la empresa FERLOSA tiene una deuda con la Seguridad Social de más de 2 millones de deuda desde 2008.

Antes de entrar a resolver el recurso presentado hemos de indicar ninguna de las excepciones planteadas por la Mutua ASEPEYO puede impedir entrar en el examen del asunto, y ello porque ambas se refieren a cuestiones de fondo. Y así es evidente que el actor tiene acción para pretender ser declarado afecto de una IPT, y si no se estima que concurran dicho grado en atención a sus limitaciones en relación con su trabajo ello supone el rechazo de su pretensión, pero no que no tenga acción para el ejercicio de la misma; y en cuanto a cuál ha de ser la Mutua responsable del abono del abono de la prestación, en el caso de estimación, es también una cuestión de fondo que habrá de resolver en atención a los elementos que resulten acreditados.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , solicita la adición de un nuevo hecho probado , que sería el sexto, con el siguiente contenido: 'Por la empresa Ferlosa se ha emitido un certificado en el que se hace constar que la misma no tiene ningún puesto de trabajo que se adapte a las condiciones laborales de dicho trabajador que esté libre y sin riesgo de un ambiente pulvígeno'.

Apoya la redacción en el documento obrante al folio 64.

Según reiterada jurisprudencia, para que prospere la revisión de hechos probados se precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tales premisas la modificación no prospera y ello porque la Juzgadora a quo valoró ese escrito y no le dio credibilidad por no haber sido ratificado, sin que podamos modificar tal conclusión máxime si tenemos en consideración su contenido y en la fecha en la que se hace constar como emitido. Y así en dicho informe se hace constar que no se tiene ningún puesto de trabajo que se 'adapte a las condiciones laborales de dicho trabajador que esté libre de un ambiente pulvígeno' , por lo que parece hacer referencia a un trabajador con una patología respiratoria , que es precisamente en lo que insiste el recurrente en el motivo segundo de su recurso. Sin embargo el documento de FERLOSA está datado el 31 de enero de 2008 y a esa fecha no se le conocía ninguna patología respiratoria al actor que obligase a adaptar su puesto de trabajo ya que tal como consta en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, autos 775/2010, de fecha 30 de septiembre de 2013, - y que la actual sentencia da íntegramente por reproducida- , la primera vez que se le diagnostica al actor la enfermedad respiratoria es en mayo del año 2010, habiendo sido ya valorado con anterioridad en relación a dichas dolencias sin que nada se le hubiera detectado, por lo que no entendemos cuáles son esas ' condiciones laborales de dicho trabajador' de las que habla el referido documento.

Por lo tanto no se accede a la petición de adición postulada.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando como normativa infringida el art. 194.2 y 4 de la LGSS ; artículos 45.1 y 45.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.; Orden TIC/2585/2007 de 30 de agosto por el que se aprueba la Instrucción Técnica complementaria 2.0.02 ' protección de los trabajadores contra el polvo , en relación con la silicosis, en las industrias extractivas' del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, Anexo 5.1.2, así como doctrina y jurisprudencia al respecto entre otras STS de 11 de junio de 2001 , 27 de junio de 1994 y 8 de marzo de 1988 .

De forma muy resumida lo que argumenta la recurrente es que procede reconocer la IPT pretendida ya que la doctrina sentada por el TS en casos como el presente- en el que la enfermedad respiratoria por sí sola ( ex art. 45 de la Orden de 15 de abril de 1969) no es lo suficientemente relevante para reconocer al trabajador afecto de una incapacidad permanente total- es que procedería igualmente la declaración cuando la situación sea de carácter irreversible y sea imposible su reubicación en otro puesto de su categoría profesional en la empresa, como ocurre en el caso de autos , en el que se ha acreditado mediante el certificado de la empresa FERLOSA que no existen otros puestos de trabajo de la categoría profesional del actor que permita al demandante trabajar sin polvo. Las impugnantes se oponen al entender que la patología del actor- neumoconiosis simple - no le hace tributario de una IPT.

Para resolver la cuestión planteada hemos de poner en relación el art. 194 de la LGSS 8/2015 con el art. 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social , así como el art.

26.2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Prestaciones, normas particulares para la silicosis, que señalan : ' el primer grado de silicosis que no origine por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.' Esta es la normativa en la que se apoya la Juez de instancia para rechazar la pretensión del actor, y ello porque a la vista su patología - neumoconiosis simple- no es tributario de ningún grado de invalidez al no existir ninguna enfermedad intercurrente de las reglamentariamente previstas.

Esta Sala de suplicación ha resuelto en anteriores ocasiones que cuando nos encontramos ante una silicosis simple o de primer grado, sin ningún otro dato añadido , no procede la declaración de incapacidad permanente total ( entre otras STSJ de Galicia de 27 de enero de 2016, rec. 5287/2014 , 9 de diciembre de 2014, rec 6124/2014 ) , pero si existe otros datos como la inexistencia de puesto de trabajo en la empresa exento a la exposición del polvo de sílice la declaración de IPT sería correcta ( STSJ de Galicia de 11 de noviembre de 2015 ) y ello con apoyo en la doctrina sentada en la STS de 11 de junio de 2001 ( rec 4570/1999 ) , que si bien se refiere a una enfermedad profesional distinta ( asbestosis) seria trasladable al supuesto que ahora nos ocupa. Sin embargo en el presente caso no tenemos esos datos adicionales que permitirían sustentar la declaración de IPT del actor ya que no se ha admitido la modificación fáctica que al respecto pretendía la recurrente.

Pero es que además entendemos, con la Mutua Asepeyo, que efectivamente existe el efecto de cosa juzgada, en concreto el efecto preclusivo de cosa juzgada ya que la misma situación que ahora se examina es la misma que ya se examinó en el proceso judicial precedente, y así no podemos omitir que el cuadro clínico que se contempla en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo es el mismo que se contempla en el proceso actual, sin que se mencione ningún tipo de agravación de la dolencia respiratoria ni la aparición de dolencias diferentes. Dicho esto hemos de recordar que la cosa juzgada material no solo tiene el efecto positivo y negativo, sino que también tiene un efecto preclusivo relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación ; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC ), pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro : ' cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos , habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla , sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que ' de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior , a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' Así pues el actor dirigió una demanda inicial contra los mismos codemandados sin concretar la contingencia y fijando una determinada profesión, sin que los hechos hubieran sufrido ninguna modificación ( no hay nuevos hechos o de posterior aparición), por lo que la pretensión que ahora ejerce ( contingencia profesional y profesión habitual de referencia la de serrador de pizarra) ya podía, y tendría que haber sido alegada en el pleito precedente , por lo que no puede venir ahora a alegar, en un nuevo proceso, lo que pudo ya haber alegado en el anterior. Y todo ello sin perjuicio de que pueda formular una nueva demanda en el caso de agravación de la dolencia inicial o aparición de nuevas dolencias ya que en este caso se trataría de hechos novedosos no afectados por el efecto preclusivo de la cosa juzgada.

Por todo lo argumentado, hemos de concluir que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que se le realiza por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos, sin que proceda la imposición de costas por ser el recurrente beneficiario de la Seguridad Social, y por lo tanto estar incluido en las excepciones del art. 235 LRJS .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Diego Garrido Rodríguez actuando en nombre y representación de D. Victorio contra la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 341/2017 seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERLOSA S.L., el ADMINISTRADOR CONCURSAL de FERLOSA, el CONCELLO DE QUIROGA y las Mutuas ASEPEYO y UNIVERSAL MUGENAT debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.