Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 868/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002429
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000868 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000598 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE LOBIOS
ABOGADO/A: JOSE DAVID DEL RIO BALADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Demetrio
ABOGADO/A: ARTURO GONZALEZ SALVE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000868 /2018, formalizado por el CONCELLO DE LOBIOS, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000598 /2017, seguidos a instancia de D. Demetrio frente a CONCELLO DE LOBIOS, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Demetrio presentó demanda contra CONCELLO DE LOBIOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Demetrio , viene prestando servicios para el demandado CONCELLO DE LOBIOS, desde el 8-1-2002, como Arquitecto Asesor Municipal. La actividad se inició al amparo del Convenio de Asesoramiento Técnico, suscrito entre el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia y el Concello de Lobios, el 8-1-2002. Una vez agotado la duración máxima de Convenio, y, sin solución de continuidad, el actor continuó prestando servicios como Arquitecto.

SEGUNDO.-El actor presta sus servicios en los locales y dependencias del demandado CONCELLO DE LOBIOS, habilitado para ello sito en Estrada de Portugal nº 27- Lobios. En dichas dependencias y para prestar sus servicios utiliza los medios materiales que el Concello pone a su disposición: fotocopiadora, ordenador, teléfono, fax, mesa, silla bolígrafos etc. El horario de prestación de servicios, es de 9,30 a 14,30 horas los martes de cada semana. En alguna ocasión excepcional se prestan dichos servicios otros días distintos de la semana. Las funciones realizadas por el actor son las indicadas en el hecho cuarto de la demanda cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

TERCERO.-Por la prestación de sus servicios el actor emite facturas, siendo una cantidad fija mensual de 720.-€ emitiéndose habitualmente 12 facturas anuales.

CUARTO.-En fecha 14-6-2016, el actor formuló demanda contra el CONCELLO DE LOBIOS, en reclamación de que se declarase indefinida la relación mantenida. Dicha demanda fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos nº 395/16, en los cuales recayó Sentencia el 4-10-2016, declarando la caducidad en la instancia, sien entrar a conocer del fondo del asunto. Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del T.S. de J. de Galicia el 5-5-2017.

QUINTO.-En fecha 20-6-2017, el actor formuló solicitud de reconocimiento de relación laboral indefinido ante el CONCELLO DE LOBIOS, la cual no consta haya sido contestada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Demetrio , contra el AYUNTAMIENTO DE LOBIOS, debo declarar y declaro que la relación mantenida entre las partes es de carácter laboral indefinido, con una antigüedad del 8-1-2012 como arquitecto, y salario de 720.-€ mensuales y, en consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara que la relación mantenida entre las partes es de carácter laboral indefinido, con una antigüedad del 8-1-2012 como arquitecto, y salario de 720 euros mensuales y, en consecuencia, condena al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación del Concello de Lobios, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se absuelva al recurrente de lo interesado en demanda y, con carácter subsidiario, en caso de que se desestime el recurso interpuesto se establezca que el salario a tomar en consideración sea de 720 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (tal como se precisa en el apartado quinto del presente recurso).



SEGUNDO.- Para ello, en los tres primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercero y que se añadan dos nuevos, aun cuando, por evidente error pretenda que sean ambos el sexto, debiendo ser, consecuencia, el sexto y el séptimo.

El tercero postula que pase a tener en siguiente tenor: 'Que por la prestación de sus servicios el actor emita facturas en concepto de asesoramiento, a razón de 36 euros/hora siendo una cantidad variable mensual en función de las horas realizadas a la que se le añade el IVA y la retención correspondientes. Durante los años 2012, 2013 y 2014 emitió once facturas anuales en concepto de asesoramiento y durante el año 2015 emitió 12 facturas por el mismo concepto', con base en las facturas obrantes en el documento número 7 de la parte actora y en el informe obrante en el documento 1 de la parte demandada.

El nuevo sexto pretende que tenga esta redacción: '

SEXTO: Que el actor no percibe cantidad alguna en concepto de pagas extraordinarias, no disfruta vacaciones con la plantilla del ayuntamiento y emitió facturas al Concello de Lobios en concepto de honorarios profesionales por los importes y servicios siguientes: -Redacción do proxecto da obra mellora de accesibilidade e de aparcamentos disuasorios para vehículos enerxéticamente eficientes por importe de 2788,01 euros (IVE engadido) factura de 21 de mayo de 2010. - Dirección facultativa e coordinación de seguridade e saúde da obra mellora de accesibilidade e de aparcamentos disuasorios para vehículos enerxéticamente eficientes por importe de 2421,59 euros (IVE engadido), factura de 26 de mayo de 2010.-Redacción do proxecto da obra Construcción dun edificio multiusos de carácter social en Grou por importe de 2777,20 euros (IVE engadido) factura de 21 de mayo de 2010. - Dirección facultativa e coordinación de seguridade e saúde da obra Construcción dun edificio multiusos de carácter social en Grou por importe de 2214,18 euros (IVE engadido) factura de 26 de mayo de 2010. - Redacción do proxecto da otra Construcción dun edificio multiusos de carácter social en A Devesa por importe de 2777,31 euros (IVE engadido) factura de 21 de mayo de 2010. -Dirección facultativa e coordinación de seguridade e saúde da obra Construcción dun edificio multiusos de carácter social en A Devesa por importe de 2214,29 euros (IVE engadido) factura de 26 de mayo de 2010. -Redacción de expedientes de segregación y agrupación de parcelas municipales por importe de 484 euros (iva incluido) de 16 de septiembre de 2014.

-Redacción de expedientes de segregación y agrupación de parcelas municipales por importe de 726 euros (iva incluido) de 28 de noviembre de 2014. ' , con base en los no foliados informe de la alcaldía de 3 de noviembre de 2017, las facturas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 .

Finalmente el nuevo séptimo pide que quede así: 'Que el actor también presta servicios de asesoramiento urbanístico para el ayuntamiento de Barbadás por los que percibe una remuneración mensual de 700 euros más IVA', con base en las facturas que señala, obrantes en el documento 7 de la parte actora.

Debe señalarse que, tal y como han indicado las sentencias del Tribunal Constitucional 18/1993 , 294/1993 y 93/1997 , el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que, tal y como ha señalado esta Sala reiteradamente -ad exemplum sentencias de 8-10-2004 , 25-6-2004 , 25-3-2004 , 11-2-2004 y 20-11-2003 - el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el tenor literal del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que pone de manifiesto que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo limitarse, como regla general, el Tribunal Superior a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente puede revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Por ello, tal como señala la Jurisprudencia, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, en cuanto al hecho probado tercero, pues la redacción que se pretende, si bien es parcialmente cierta y los datos se extraen de los documentos invocados, se acompaña de conclusiones de parte que no se extraen directamente de los documentos invocados y se omiten datos que pueden resultar relevantes. Por otro lado, con base en los documentos invocados es imposible concluir que se emitieran 11 facturas en los años 2012, 2013 y 2014 y 12 e 2015, por cuanto, respecto al año 2012 tan sólo invoca 10 facturas en amparo de su pretensión; en 2013, nuevamente invoca 10 facturas, con el matiz que respecto a una de ellas no indica año, por lo que es imposible localizarla, ya que respecto a dicho año sólo se aportan facturas que alcanzan al número 36, y otra de las invocadas corresponde al año 14; en 214 invoca 11 facturas, pero una se señala que corresponde al año 2018 y otra al 13; finalmente en 2015, invoca 12 facturas, pero una corresponde al año 2013.

Tampoco puede atenderse a la petición de introducción de un nuevo hecho probado sexto no sólo porque no se identifique en modo alguno los folios o documentos en los que consten los contratos invocados, sino también por cuanto el informe emitido por la Sra. Alcaldesa, es un informe confeccionado por la representante legal de la entidad recurrente, no siendo válido a los efectos revisorios pretendidos, además de haber ya sido valorado por el juez a quo.

Finalmente y en cuanto al nuevo hecho probado séptimo, si bien es cierto que el actor presta servicios en el Ayuntamiento de Bardabás y ha emitido las facturas que se indican, ello resulta totalmente irrelevante a los efectos de la resolución de la litis, por cuanto al actor no reclama una jornada a tiempo completo y no consta que la actividad que presta para el Ayuntamiento recurrente sea incompatible con la prestación de servicios, por cuenta propia o ajena o vinculado con una relación laboral, administrativa, civil o mercantil, para otra un otras personas, físicas y jurídicas, públicas o privadas.



TERCERO.- A continuación, en el cuarto motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que el actor no es un trabajador por cuenta ajena, al no concurrir las notas precisas para ello, habiendo prestado servicios, en primer lugar, bajo el amparo de un convenio administrativo de asesoramiento suscrito con el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia, por lo que se trataría de un contrato de servicios de los previstos en el artículo 277 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público , o del artículo 197 de la anterior Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas y, posteriormente siguió prestando servicios en virtud igualmente de un contrato de servicios previsto en los antes citados preceptos legales, siendo buena prueba de ello que tenga abierto al público con estudio de arquitectura y trabaje para otras administraciones y particulares.

Para determinar si el vínculo existente entre las partes puede considerarse de naturaleza laboral o si, por el contrario y tal como pretende la parte recurrente, nos encontramos en presencia de un contrato administrativo de servicios, antes denominado de asistencia técnica, debemos acudir a lo que declara la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 2 de febrero de 1998 , 13 de julio de 1998 , 9 de octubre de 1998 , 4 de diciembre de 1998 , 18 de febrero de 1999 , 29 de septiembre de 1999 y 15 de octubre de 2007 , entre otras, conforme a la cual se plantea la problemática que ha sido tradicional en la doctrina jurisprudencial anterior al texto legal regulador de la contratación administrativa a partir del año 2000, acerca de la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo.

Para el estudio de esta importante cuestión hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que 'a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo', a lo que añadió que 'los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la Ley de contratos del Estado', con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el artículo 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964 , de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa. Esta Ley fue desarrollada, en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el Real Decreto 1465/1985, de 17 de julio.

El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por ' trabajos específicos y concretos no habituales', que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral.

Para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1998 , dictada en Sala General, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final'. Y en las antes citadas sentencias posteriores se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985 '. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma.

La legislación acerca de la posible contratación de personas para realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de 'contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales' que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del artículo 197 en el texto de 1995, y dicha supresión se ha mantenido en el posterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Por su parte, el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, define el contrato de servicios, estableciendo: 'Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.

A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II' y en el citado Anexo, categoría 12 se indica: 'Servicios de arquitectura; servicios de ingeniería y servicios integrados de ingeniería; servicios de planificación urbana y servicios de arquitectura paisajista.

Servicios conexos de consultores en ciencia y tecnología. Servicios de ensayos y análisis técnicos', sin que de dicha normativa pueda deducirse que queda enervada la jurisprudencia en la materia, pudiendo afirmarse que la contratación administrativa no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí mismas consideradas, sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido, sin que además los actuales contratos de servicios, como las anteriores figuras de los de consultaría, asistencia técnica y servicios, permitan atender necesidades de carácter normal y permanente de las Administraciones contratantes, las cuales se satisfacen a través de la actividad desarrollada por los funcionarios o por los contratados en régimen laboral.

Tal como se señala en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de diciembre de 2.009 , esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso de autos, por cuanto, pese a la denominación de ' administrativo' que las partes otorgaron a los contratos celebrados, y a pesar también de la apariencia de tal carácter como consecuencia de los expedientes administrativos tramitados con carácter previo a la contratación, es lo cierto que lo realmente concertado -y sobre todo lo realizado a lo largo de toda la relación contractual por parte del actor - no consistía en la obtención de un resultado acorde con los conocimientos o con su posible titulación o preparación, sino que se trató de realizar actividades normales y propias del contenido de la función a desarrollar por la demandada, como se pone de manifiesto con el prolongado proceso de contratación reflejado en el hecho probado primero, es decir, no nos encontramos en presencia de contratos cuyo objeto se aun resultado, lo que permitiría calificarlos como administrativos, sino ante contratos cuyo objeto es una actividad, lo que lleva a concluir que nos encontramos en presencia de contratos de naturaleza laboral.

Es demostrativo de ello que la actividad que realizaba el actor en los periodos de contratación con un aparente contrato administrativo de asistencia técnica no tenga encaje dentro de la excepción prevista en la disposición adicional cuarta de la Ley 30/1984 , pues si bien puede tener encaje teórico o aparente dentro del contenido del artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011/2000, la prestación de servicios se realiza sin autonomía alguna, pues para la realización de las tareas contratadas el actor debe estar en las dependencias municipales, en los locales habilitados para ello; en día -martes- y horario -9:30 a 14:30- concretos, salvo excepciones, en que se prestan servicios en otro día de la semana; realizando las funciones señaladas en el hecho cuarto de la demanda, que se tienen por reproducidas en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, entre las que llama la atención que atienda al público en las dependencias municipales sobre cualquier cuestión urbanística relacionada con la actividad municipal; utilizando el material que el Concello pone a su disposición, etc.

Es decir, no consta que el actor cuente con elementos materiales suficientes para la debida ejecución del contrato, habiéndose limitado a la efectiva prestación de servicios personales, o en palabras de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenidas en sentencia de Sala General de 2 de febrero de 1998 'en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final' y en las sentencias de 3 de junio de 1999 o 29 de septiembre de 1999 , entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 ( RCL 1984 , 2000 , 2317 y 2427) y con los Reales Decretos 1465/1985 (RCL 1985, 2096) y 2357/1985 (RCL 1985, 2989)' .

El mero recurso formal a las modalidades contractuales previstas en las sucesivas normas referidas a los Contratos de las Administraciones Públicas y del Sector Público o en sus normativas de desarrollo, no puede alterar la naturaleza real de la relación existente entre las partes y, en cualquiera de los casos, ha de estarse no al formal 'nomen iuris' del contrato administrativo en cuestión sino a la realidad de lo querido por las partes durante todo el tiempo que duró la relación jurídica, intención que se desprende, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 1.282 del Código Civil , de los actos coetáneos y posteriores a la misma., siendo irrelevante al respecto que la parte emita, para el cobro de sus retribuciones, facturas, con inclusión del IVA, pues es el documento que la parte contraria le exige para justificar el pago de sus retribuciones o que el actor preste servicios para particulares y/o otras administraciones públicas y tenga estudio de arquitectura abierto al público, pues tan sólo se reclama la prestación de servicios como personal laboral vinculado con un contrato a tiempo parcial y no existe evidencia alguna de que el trabajador esté, como consecuencia de esta prestación de servicios a tiempo parcial, afectado por alguna norma de incompatibilidad.

Por ello, aun cuando las partes formalizaran un contrato de índole administrativa, en realidad el actor realizaba funciones permanentes y necesarias en la actividad del Concello de Lobios, por lo que debe estimarse que la relación existente entre las partes era laboral desde su inicio, debiendo entenderse que, ante la imposibilidad de declarar la fijeza laboral por fraude en la contratación cometido por las administraciones públicas, la misma debe calificarse como indefinida no fija, como ha resuelto la jueza a quo, con todas las consecuencias derivadas como son la antigüedad en la prestación de servicios, la clasificación como arquitecto, que le corresponde en relación con las funciones que realiza y con derecho a percibir el salario correspondiente que se fija en el fallo de la sentencia.



CUARTO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 1.1 , 3.1.c ) y 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que debe fijarse un salario mensual de 720 euros, en doce pagas, en lugar del mismo salario en 14 pagas que se señala en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, por más que no se precise en el fallo de la sentencia.

La denuncia no debe prosperar, por cuanto si bien en momento alguno se ha realizado prueba de que el actor haya recibido, en cualquier momento del largo periodo de prestación de servicios para el Concello recurrente, más que las cantidades facturadas de forma mensual y que ascienden, en el periodo más próximo temporalmente a la fecha de la reclamación efectuada y sin el correspondiente IVA, a setecientos veinte euros (720 euros) mensuales, el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores establece que el trabajador tiene derecho a la percepción de dos pagas extraordinarias al año, y si bien establece también la posibilidad de que las mismas se prorrateen en las doce mensualidades, para ello es preciso que dicho prorrateo se fije en convenio colectivo, no acreditándose, en el presente caso, que el mismo exista, por lo que, debe seguirse el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 marzo 2006 , 7 de noviembre de 2005 y 19 de septiembre de 2005 , que indica, a propósito del citado precepto legal, que 'El legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la Ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas de Navidad; en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el convenio colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de esta condiciones, salvo cuanto tenga por objeto mejorar las que corresponden a los trabajadores. Así pues, y en lo que ahora interesa, el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el artículo 31 de los Estatutos de los Trabajadores reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse entre el período de devengo de las gratificaciones y el momento en que debe ser satisfechas'.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Por ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. DAVID DEL RÍO BALADO, en la representación que tiene acreditada del CONCELLO DE LOBIOS, contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de D. Demetrio frente al CONCELLO RECURRENTE, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.