Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 88/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000884
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000088 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Feliciano
ABOGADO/A: ANTONIO RIVERO LOPEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a once de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000088 /2018, formalizado por el letrado Antonio Rivero López, en
nombre y representación de Feliciano , contra la sentencia número 434 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016, seguidos a instancia de Feliciano
frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Feliciano presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 434 /2017, de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la sentencia.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D Feliciano , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , solicitó el subsidio de desempleo por cotización insuficiente para la prestación contributiva de desempleo, que le fue reconocida por el SERVICIO PÙBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), en fecha 10/03/2014.

SEGUNDO.- En noviembre de 2015 se procedió por el SPEE a revisar de oficio dichas prestaciones y la percepción indebida de las mismas en el periodo comprendido entre el 9/03/2014 y el 13/06/2015, por un importe de 5.594,80 euros.

Iniciándose el correspondiente expediente. En resolución de fecha 30/11/2015 se acordó recovar la resolución de fecha 10/03/2014 y declarar la percepción indebida de las prestaciones por desempleo por la suma de 5.564,80 euros, correspondientes al periodo comprendido entre el 9/03/2014 y el 13/07/2014, por cuanto el actor ocupaba por interinidad una plaza que la administración define en su RPT como fijo discontinuo, por tanto la duración del subsidio será el equivalente al número de meses cotizados en el año anterior a su solicitud.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada en resolución de fecha 29/02/2016.

TERCERO.- El demandante estuvo contratado por la entidad E.P. SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS, S.A., con un contrato por interinidad, a tiempo completo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, como peón especialista los trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales, en épocas de peligro alto. Dicha plaza es definida por la Administración en su RPT como fijo discontinuo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D Feliciano contra el SERVIVIO PÙBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en las mismas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Feliciano , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción del art. 218 LEC , que desarrolla en cuatro apartados: 1º.- Incongruencia 'extra petita' por cuanto entiende que alegó que se había superado el plazo para que pudiera revisar la SPEE y que no se tratase de un error material sin que la resolución de instancia de respuesta a tal planteamiento sino a la existencia de error material para resolver la cuestión, lo cual integra la deficiencia que denuncia. 2º.- Incongruencia omisiva, por que no se da respuesta en la resolución recurrida a sus alegatos de nulidad de la resolución de 9/11/15 ex art. 62.1.e ) y 102 de la L.30/92 LRJAP y PAC por cuanto se exige dictamen previo favorable o dictamen del Consejo de Estado, estos no han existido lo que implica ausencia de procedimiento ( STS 3ª 5/12/2011 ). Igualmente se alegó la nulidad de las resoluciones de 9/11/15, 30/11/15 y 29/2/16 ex art. 33.1 RD 625/1985 de 2 de abril , al no haberse dado intervención en dicho expediente a la empleadora SEAGA a quien debería exigírsele en su caso el reintegro de las prestaciones. 3º.- De modo subsidiario del motivo anterior se denuncia la infracción del art. 146 LRJS por cuanto al tratarse de una revisión de prestación de desempleo la misma se produce fuera del plazo anual para llevarla a cabo por lo que debe declararse la nulidad dela decisión administrativa. 4º.- Infracción del art. 15.1.c LET en relación con los arts. 4 y siguientes del RD 2720/1998 que lo desarrolla, así como del art. 216.5 Ley General de la Seguridad Social , argumentando que el contrato del actor es de interinidad por vacante sin que conste que el puesto de trabajo era de fijo/discontinuo que no se repite en fechas ciertas siendo así que el actor fue llamado siempre en las mismas fechas por lo que considera que no es un contrato de fijo discontinuo.

En primer lugar se ha de poner de manifiesto que el recurso se ampara en el art. 193.c) LRJS y sin embargo se denuncian preceptos procesales en los tres primeros apartados ( art. 218 LEC art. 146 LRJS ), lo que implica un indebido amparo del motivo que debería haberse formulado al socaire del art. 193.a) LRJS y con ello la pretensión de nulidad de la resolución de instancia para reponer los autos al momento de su emisión para que se dictase otra en la que se resolviesen las cuestiones planteadas y omitidas en dicha resolución, lo cual no se postula en el suplico del recurso formulado, no obstante en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) se entra a resolver las cuestiones procesales y de fondo planteadas, y así, en relación con la 'incongruencia extra petita' es doctrina Constitucional reiterada, entre otras la STC 177/1985 , recogida en ATS 18/1/18 , la que señala que 'Con respecto a la incongruencia extra petita se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4). Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999 , de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, es reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999 , de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001 , de 15 de enero , FJ 4 ; 27/2002 , de 11 de febrero , FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991 , de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004 , de 29 de noviembre , FJ 2).' La aplicación de esta doctrina al primer motivo de recurso conlleva determinar la acción ejercitada y la causa de pedir, la acción ejercitada es de impugnación/ nulidad de una resolución administrativa que declara la percepción indebida del subsidio de desempleo y la causa de pedir se funda en que dicha resolución se dicta fuera del plazo anual y sin que se alegase (se deduce) que existe error material en la misma o de hecho, por lo que al apreciar tal error el juzgador de instancia se estaría pronunciando sobre algo no pedido. Tal argumentación no puede ser atendida por cuanto, en primer lugar, ni en las alegaciones del actor en el expediente administrativo ni en la reclamación previa se alegó tal motivo de oposición a la resolución administrativa; en segundo lugar, admitiendo la validez de tal motivo de oposición por tratarse de cuestión de derecho que surge del mismo expediente, igualmente y por tal razón el juzgador de instancia ha de analizar la viabilidad de la acción ejercitada así como la legalidad de la resolución administrativa para lo cual en virtud de los principios jurídicos indicados debe aplicar la norma más adecuada lo cual no constituye una solución fuera del pleito (lo alegado por las partes), el Juzgador de instancia ha aplicado la norma que estima oportuna sin apartarse de lo que es el objeto del debate y ello independientemente de la corrección o incorrección de dicha aplicación normativa, y por último por cuanto en relación con el motivo invocado (plazo de revisión) la doctrina contenida en STS 10/10/2017 señala que 'la Entidad Gestora del Desempleo (el SPEE) está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes. Esa conclusión deriva en primer término de la interpretación literal de la norma: la primera excepción (que no somete a plazo la revisión) omite cualquier indicación temática respecto del contenido del acto revisado. Por tanto, debe entenderse que se trata de cualquiera de los comprendidos en el artículo 146 LRJS : 'prestaciones de Seguridad Social', como reza la rúbrica del Capítulo en que se inserta.

Como la regla no se ha circunscrito a alguna de ellas y el desempleo forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social ( art. 41 CE ; art. 38.1.c LGSS ) la previsión también se extiende a la gestión del SPEE. Con más fuerza, si cabe, la conclusión deriva de la interpretación sistemática de la norma. Primero el art. 146 siente una regla general (prohibición de autotutela); luego abre una excepción (la que nos interesa referida a errores o inexactitudes) y posteriormente añade otra sujeta a plazo (en materia de desempleo). La última excepción ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto (' los actos ', reza la norma).' En consecuencia no concurre la infracción que se denuncia en la resolución de instancia toda vez que la excepción contemplada en el art. 146.2 LRJS le permite la autotutela a la SPEE, sin sujeción a plazo, por tratarse de un error material al no aportarse todos los datos necesarios para resolver al inicio de la solicitud del subsidio, desestimándose el motivo.

2.- En cuanto a la incongruencia omisiva por no haberse dado respuesta a los argumentos del actor sobre la necesidad de dictamen previo favorable del Consejo de Estado, así como por cuanto no se ha emplazado al empleador en el expediente, dichos motivos decaen por cuanto es doctrina reiterada en materia de congruencia omisiva, recogida entre otras en ATS (Pleno) 15/2/17 la que señala que '«el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. (..) Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta» (por todas, STS de 30 de mayo de 2002, Rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas ( STC 1/1999, de 25 de enero ), que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( SSTC 68/1999, de 26 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre )', doctrina aplicable al presente supuesto en que lo pedido es la anulación de la resolución administrativa impugnada, pretensión desestimada lo que implica la desestimación de los argumentos esgrimidos por la parte, aunque solo sea como desestimación tácita.

A mayor abundamiento se ha de indicar que la resolución impugnada no es una resolución nula de pleno derecho conforme al precepto invocado ( art. 62 LRJAP y PAC) por cuanto no concurre ninguno de los supuestos allí establecidos, por el contrario, dicha resolución se dicta dentro de las propias competencias de SPEE y siguiendo el procedimiento adecuado, audiencia a la parte, resolución fundada en derecho, en consecuencia no se trata de una revisión de actos nulos sino anulable y por ello no precisa ningún informe del Consejo de Estado para proceder a la revisión de oficio que se rige por el art. 33 del RD 625/85 de dos de Abril , y por la norma procesal invocada. En cuanto a la falta de intervención del empleador en el expediente la misma no es precisa toda vez que no se trata de un supuesto del art. 147 LRJS sino de la percepción indebida de prestaciones del trabajador ajena a la conducta del empleador. Las razones expuestas conllevan desestimar el motivo.

3.- En cuanto a la incongruencia omisiva, por no haber respondido el alegato/fundamento de su pretensión sobre extemporaneidad de la revisión de la prestación (apartado B) del recurso, numerado como 3º) en esta resolución, tal motivo decae por las razones expuestas al resolver el primer apartado relativo a la incongruencia omisiva, esto es, cuando existen errores materiales en el reconocimiento de la prestación la SPEE no se halla vinculada al plazo anual para la revisión de oficio de la prestación reconocida y en el presente caso se evidencia que la prestación le fue reconocida al actor por error material derivado de no constatarse en tiempo oportuno que su contrato era indefinido discontinuo y por tanto no se produce la extinción a la finalización de la campaña de servicios sino la suspensión de la actividad, por lo tanto, dicho error material habilita la revisión sin sometimiento a plazo.

4.- En cuanto al último motivo de recurso relativo a la calificación del contrato del actor como de interinidad por vacante tal motivación no puede alterar el fallo recurrido por cuanto es notorio (ni siquiera se niega) que tal contratación temporal lo fue para un puesto de trabajo de fijo-discontinuo (art. 15.8 LET) para prestar servicios en temporada de alto riesgo de incendios, de modo que, tanto su duración como el tiempo de desempeño dependen de la resolución administrativa que señala el inicio y previsible fin de la temporada de alto riesgo, por lo que la calificación del puesto de trabajo fijo-discontinuo además de ser notoria por hallarse en la RPT de la Administración y consta en el propio contrato firmado por el actor en su clausulado, en consecuencia su derecho a prestaciones lo fija el art. 216.5 de la Ley General de la Seguridad Social por lo que al habérsele reconocido en mayor medida la resolución que así lo hizo es revisable de oficio en cualquier tiempo, tal como llevo a cabo la SPEE, por lo que no infringe la resolución recurrida los citados preceptos.



SEGUNDO.- En último lugar, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 3º) para que exprese: ' El demandante estuvo contratado por la entidad E.P. SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS S.A., con un contrato por interinidad, a tiempo completo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, como peón especialista los trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales. Dicha plaza no consta acreditado que sea definida como fijo discontinuo'; cita en su apoyo los f. 8, 10 a 14 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de la propuesta revisora dado que la misma solo pretende suprimir el ultimo inciso del relato judicial, lo cual no resulta de la documental que se invoca, y adicionar una expresión negativa y por tanto valorativa que tampoco resulta de los documentos que se citan, al tiempo que la documental invocada ya fue valorada por el juzgador de instancia, sin que quepa sustituir su criterio por el de la parte recurrente, en consecuencia, se rechaza la propuesta de revisión.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Feliciano contra la sentencia dictada el 26/10/17 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO en autos Nº 280-2016 sobre DESEMPLEO REVISIÓN DE OFICIO contra SERVICIO PUBLIDO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.