Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 882/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002912
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000882 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000579/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de VIGO
RECURRENTE/S: Carmela
ABOGADO/A: JOSE MIGUEZ PIÑEIRO
RECURRIDO/S: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000882/2019, formalizado por el letrado don José Míguez Piñeiro,
en nombre y representación de Dª Carmela , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de

VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000579/2018, seguidos a instancia de Dª Carmela frente
a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carmela presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante Dª. Carmela , con D.N.I. número NUM000 , nacida el día NUM001 de 1950, solicitó de la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, en fecha 19 de junio de 2017 pensión de jubilación no contributiva, que le fue denegada mediante resolución de fecha 14 de febrero de este año por no acreditar el período de residencia de 2 años inmediatamente anteriores a la solicitud y superar sus recursos el mínimo establecido legalmente, resolución confirmada por la posterior de fecha 11 de abril.- Segundo.- La actora está empadronada en el DIRECCION000 , número NUM002 , Mourente, Pontevedra, desde el día 1 de febrero de 2001 y su pasaporte figura sellado con entradas en España en las siguientes fechas: 25 de marzo y 24 de noviembre de 2014 procedente de Caracas (Venezuela) y 14 y 26 de mayo de 2016 procedente de Gran Bretaña. Tuvo autorización de residencia permanente en España hasta el 14 de mayo de 2014 no constando otra a fecha 2 de enero de 2018.- Tercero.- La demandante tiene reconocida pensión por Venezuela pero no la percibe desde enero de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Carmela frente a la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carmela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que la actora postulaba que se le reconociese su derecho a percibir la pensión de jubilación no contributiva. Argumenta la sentencia de instancia que no es impedimento el hecho de que tenga reconocida una pensión por Venezuela ya que no la percibe desde enero de 2016 por lo que cumple con el requisito de carencia de rentas. Sin embargo entiende que no cumple con el requisito de tener dos años de residencia legal en España antes de la solicitud de la prestación.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte una nueva sentencia estimando íntegramente la demanda origen del procedimiento. No nos consta que el recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO .- La recurrente, en su primer motivo, y por el cauce del art. 193 b) de la LRJS solicita la modificación del hecho probado segundo para que se adicionen varios extremos.

Para que prospere la modificación solicitada hemos de partir de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos cada una de las modificaciones/adiciones propuestas.

En primer lugar, en relación con el empadronamiento solicita que se haga constar que ha habido una serie de renovaciones de su residencia pasando a residencia permanente el 22/09/2008, petición que apoya en los folios 4, 5, 30 y 31, en donde obra volante histórico de empadronamiento y certificado del Registro central de extranjeros de la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Pontevedra. Se admite la adición por resultar de la simple lectura de los referidos documentos.

A continuación solicita que se haga constar la fecha de expedición de su DNI y que se haga constar 'Que la actora renovó su DNI el 14 de mayo de 2014, y como ciudadana española es válido hasta el 14 de mayo de 2024'. Se apoya en los folios 24 y 25 en donde consta la fotocopia del anverso y reverso del DNI a nombre de la actora. La adición se admite en parte, y en la forma que indicaremos posteriormente ya desconocemos si se trata de una primera expedición (aunque el resto de las pruebas parece apuntar a esta posibilidad) o renovación del DNI, y además incluye calificaciones jurídicas que no deben constar en sede fáctica.

Solicita también la adición relativa a la que 'la actora tiene pasaporte español, siendo expedido el 27 de marzo de 2015 y válido hasta el 27 de marzo de 2025', lo que apoya en el folio 27 en donde consta fotocopia del referido pasaporte. Se admite la modificación por resultar del referido documento.

A continuación solicita que se añada que 'La Administración en su propuesta-resolución (al folio 5) reconoce que tiene residencia legal 'actual' y 'diez años' (folio 45 y 46) y 'el 19/06/2014 se inscribe en el Padrón de Habitantes como española' (folio 4). Se apoya para tal adición en los documentos obrantes en los referidos folios. Se admite en parte. No se admite en la parte relativa a la propuesta resolución de la administración por estar introduciendo elementos jurídicos y porque además el requisito de residencia legal cuestionado es el de 2 años anteriores a la solicitud, y no el de 10 años de residencia legal. Por el contrario, se admite el relativo a su inscripción en el padrón como española.

Finalmente solicita que se añada que constan las fechas de entrada en España de Dña. Carmela , no constando las de salida, siendo la última entrada por Puesto Fronterizo, registrada con fecha 24/11/2014'. No señala el documento en el que apoya la adición por lo que no se admite la misma, sin perjuicio de señalar que en la sentencia tampoco se recoge esas fechas de salida, por lo que a los efectos que ahora nos ocupa no nos constan la fecha de salida, no pudiendo en consecuencia afirmarse los días que la actora estuvo fuera de España en cada una de esas salidas del territorio español.

No se nos solicita la supresión de la última frase de la redacción judicial (a la que haremos referencia de nuevo con posterioridad) por lo que la mantendremos si bien la citada frase ( Tuvo autorización de residencia permanente en España hasta el 14 de mayo de 2014 no constando otra a fecha 2 de enero de 2018 ) no puede tener la trascendencia que le da el Magistrado de instancia, como también explicaremos con posterioridad.

Así pues el hecho probado segundo queda redactado con el siguiente contenido: 'La actora está empadronada en el DIRECCION000 , número NUM002 , Mourente, Pontevedra, desde el día 1 de febrero de 2001, con una serie de renovaciones de su residencia pasando a residencia permanente el 22/09/2008.

La actora es titular de un DNI emitido el 14 de mayo de 2014, y con validez hasta el 14 de mayo de 2024.

La actora tiene pasaporte español, siendo expedido el 27 de marzo de 2015 y válido hasta el 27 de marzo de 2025.

El 19/06/2014 se le inscribe en el Padrón de habitantes como española.

Su pasaporte figura sellado con entradas en España en las siguientes fechas: 25 de marzo y 24 de noviembre de 2014, procedente de Caracas (Venezuela) y el 14 y 26 de marzo procedente de Gran Bretaña.

Tuvo autorización de residencia permanente en España hasta el 14 de mayo de 2014 no constando otra a fecha 2 de enero de 2018 '-

TERCERO .- A continuación la recurrente, y por la vía del art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en: a) infracción del art. 16 de la Ley de Bases del Régimen Local en relación con el art. 23 de la Ley 26/1990 de 20 de diciembre de pensiones no contributivas, y b) infracción de la doctrina sentada por la STS de 25 de julio de 2018, rcud. 806/2018 .

Invoca además el principio de facilidad probatorio a in dubio administrado señalando que es carga de la prueba de la demanda demostrar que las ausencias de la actora son relevantes a los efectos indicados por la sentencia de instancia, ya que igual que aportó el historial de salidas podía haber aportado el historial de entradas en España.

El artículo 369 de la LGSS establece que tendrán el derecho a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación.

En base a dicho precepto la Entidad Gestora denegó la prestación de la recurrente por dos motivos: a) por no reunir el requisito de carencia de rentas, y b) por no tener residencia legal consecutiva en España en los dos años inmediatamente anterior a la solicitud de la prestación. Como antes señalamos la sentencia de instancia entiende que no concurre el primer motivo de denegación -ya que no es impedimento el hecho de que tenga reconocida una pensión por Venezuela ya que no la percibe desde enero de 2016 por lo que cumple con el requisito de carencia de rentas-; pero sí entiende que no cumple con el requisito de tener dos años de residencia legal en España antes de la solicitud de la prestación. A tal efecto argumenta, tras reproducir el contenido de los artículos 8.b ) y 10 del Real Decreto 357/1991 de 15 de marzo , argumenta que es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018 señaló que para acreditar la residencia era suficiente el certificado de empadronamiento, lo que acredita la actora con la información del Concello de Pontevedra, pero entiende que tal doctrina no es trasladable al caso de autos argumentado que ' no es menos cierto que su pasaporte figura sellado con entradas en España en las siguientes fechas: 25 de marzo y 24 de noviembre de 2014, procedente de Caracas (Venezuela) y 14 y 26 de mayo procedente de Gran Bretaña y, sobre todo, tuvo autorización de residencia permanente en España hasta el 14 de mayo de 2014, no constando otra fecha 2 de enero de 2018 según certifica la comisaría de policía de Pontevedra por lo que en la fecha de la solicitud no tenía dos años de residencia LEGAL en España' .

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración dos premisas: a) Por un lado el contenido del art. 10 del RD 357/1991 de 15 de marzo que establece: 1. El requisito de residencia legal para el reconocimiento y conservación del derecho a la pensión quedará acreditado siempre que teniendo el interesado domicilio en territorio español, resida en el mismo, ostentando la condición de residente.

2. La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas.

b) Por otro lado la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018, rcud 3335/2016 , que relacionando el art. 10 antes citado con el art. 23 del mismo cuerpo legal, y al art. 16 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local argumenta: ' El art. 23 del mismo texto legal , en relación a la comprobación del cumplimiento de los requisitos, establece en su apartado b) que: 'El requisito de residencia legal, tanto actual como de los períodos exigidos, en territorio español, mediante certificación de los respectivos padrones municipales'.

c) Finalmente, y en la misma línea, el art. 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que: 'El Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos'.

3.- Esta Sala IV/TS, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el concepto jurídico de 'residencia', especialmente en relación a las prestaciones de desempleo. Así en la STS/IV de 3 de junio de 2014 (rcud.

1518/2013 ), con cita de la STS/IV de 30 de octubre de 2012 (rcud. 4373/2011 ) señalando que: 'El concepto jurídico de 'residencia' pertenece a una familia en la que se encuentra emparentado con los conceptos de 'domicilio' y de 'estancia'. Por otra parte, el sustantivo 'residencia' viene acompañado a menudo en las distintas ramas legislativas que lo utilizan de diversos adjetivos: 'residencia habitual', 'residencia temporal', 'residencia permanente' o 'residencia de larga duración'. Es de notar, además, que la determinación de la residencia en sus diferentes modalidades se puede graduar con cierta elasticidad mediante la aplicación de umbrales o criterios, que no son exactamente los mismos en las distintas ramas o sectores del ordenamiento donde tenga efectividad; no es exactamente igual la residencia a efectos del impuesto de la renta que la residencia a efectos del derecho-deber de empadronamiento en un municipio, o que la residencia a efectos de la legislación de extranjería, o que la residencia a efectos de movilidad geográfica de los trabajadores, o que la residencia a efectos de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Ahora bien, en todos estos sectores del ordenamiento podemos detectar una nota común en las distintas concreciones del concepto: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la 'residencia habitual', la 'residencia' simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una 'estancia'. Donde situar la línea divisoria entre la estancia y la residencia es algo que podría haber establecido el legislador de Seguridad Social, y también el titular de la potestad reglamentaria en este sector del ordenamiento, pero que, como se ha expuesto, no ha hecho ni uno ni otro.'

CUARTO.- 1.- Pues bien, en el presente caso, no puede negarse que el actor ha acreditado el requisito de residencia en España requerido; es más no se cuestiona por la demandada la concurrencia del lapso temporal corto y largo referido en el precepto (de 10 y 2 años). Ahora bien, la discrepancia está en el que sentencia recurrida no da valor probatorio a los efectos de la norma aplicable a las certificaciones de empadronamiento, por entender que no acredita la 'residencia efectiva'.

Tal afirmación ha de rechazarse, por cuanto en el caso queda acreditada la 'residencia legal' exigida por el precepto mediante las certificaciones de empadronamiento aportadas que constituyen medio hábil de acreditar la residencia legal, conforme a los arts. 23 del RD. 357/1991 y art. 16.1 de la Ley 7/1985 antes referidas. Distinto sería si las certificaciones aportadas adolecieran de vicios o defectos, que en el caso no se cuestiona; y por otro lado mecanismos aporta el derecho, e incluso la propia norma reguladora de la prestación para que la Administración haga uso de su derecho a la oportuna comprobación en su caso.

En consecuencia, ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia aportada de contraste.' Poniendo ambas premisas en relación con los hechos declarados probados, y sobre todo en relación con las modificaciones fácticas admitidas no podemos afirmar que en el supuesto de autos la inscripción en el padrón no sea suficiente a efectos de acreditar la 'residencia legal', y ello porque el Magistrado a quo parte de un dato erróneo. En sede de hechos probados, en concreto en el segundo, la sentencia recoge que 'Tuvo autorización de residencia permanente en España hasta el 14 de mayo de 2014 no constando otra a fecha 2 de enero de 2018', dato que obtiene de la certificación de la Policía Nacional de Pontevedra, y es en ese dato en el que se apoya para decir que la residencia de la actora, a la fecha de la solicitud no era 'legal'.

Es cierto que la referida certificación dice eso, pero ello no implica que la residencia de la actora desde el año 2014 no sea 'legal'; nuestro argumento para realizar tal afirmación es que tal certificación la emite la 'Unidad de documentación de extranjeros', y por lo tanto acredita la residencia 'legal' temporal o permanente de ' extranjeros '. Pero la actora ostenta la nacionalidad española al menos desde mayo de 2014 por lo que difícilmente la unidad de extranjería de la Policía Nacional puede emitir certificación en relación a dicha residencia legal ya que, al menos, desde mayo de 2014 la actora no es extranjera en España, sino que es ciudadana española y como tal, tiene residencia legal en España.

Este el principal argumento que utiliza la sentencia de instancia para rechazar la pensión no contributiva solicitada, sin que tampoco se haga mucho hincapié por el juzgador de instancia en relación con las salidas de la actora de España. En todo caso hemos de señalar que: a) el requisito de carencia discutida es la específica (2 años) por lo que no se pueden tener en consideración las entradas que realiza procedente de Venezuela en el año 2014 ya que la solicitud de la prestación se realiza en el año 2017 y b) en cuanto a las entradas que realiza procedente de Gran Bretaña no hay datos que permitan afirmar que la actora hubiera estado fuera de España más de los 90 días naturales que exige el art. 10 de RD 357/1991 de 15 de marzo , por lo que en consecuencia procede reconocer a la actora la prestación peticionada, en la cuantía y efectos que legalmente le correspondan, condenando a la demandada a su abono.

Ello nos lleva a la estimación de la demanda, con la revocación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Míguez Piñeiro, actuando en nombre y representación de DÑA. Carmela contra la sentencia dictada en fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , en autos 579/2018 seguidos a instancia de la parte recurrente contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DE GALICIA, debemos revocar la misma, y en consecuencia, estimando la demanda interpuesta revocamos la resolución administrativa de 14 de febrero de 2018, y reconocemos el derecho de la demandante al percibo de la pensión no contributiva de jubilación, en la cuantía y con los efectos que legalmente correspondan, condenando a la Consellería de Política Social demandada a estar y pasar por dicha declaración y a su efectivo cumplimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.