Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 908/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000814
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000908 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000206/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS
ABOGADO/A: JUAN CARLOS MENDEZ LORENZO
PROCURADOR: MARCIAL PUGA GOMEZ
RECURRIDO/S: Ezequiel
ABOGADO/A: MARIÑA VAZQUEZ RODRIGUEZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000908/2018, formalizado por el letrado don Juan Carlos Méndez
Lorenzo, en nombre y representación de SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000206/2017, seguidos a instancia de D. Ezequiel frente a SINDICATO NACIONAL DE
COMISIONES OBRERAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ezequiel presentó demanda contra SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Ezequiel , con DNI nº NUM000 , fue dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social (Régimen General) por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia en fecha 1 de marzo de 1989, siendo el grupo de cotización del demandante el nº 5 (oficiales administrativos). Causó baja el 30 de junio de 1992 y volvió a ser dado de alta por el referido sindicato aquí demandado el 1 de julio de 1992 en el mismo grupo de cotización. Causó baja el 31 de mayo de 2014 y fue dada nuevamente de alta el 1 de junio de 2014 en el grupo de cotización nº 3 (Jefes administrativos).

Causó baja el 31 de julio de 2014 y fue dada nuevamente de alta el 1 de agosto de 2014 en el grupo de cotización nº 3 (Jefes administrativos). El salario del demandante ascendía a 2.415,24 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.-

SEGUNDO.- El trabajo del demandante consistía en asesoramiento y atención a las personas afiliadas a Comisiones Obreras sobre legislación social, contratos de trabajo, seguridad social, desempleo, convenios colectivos, liquidaciones, etc.; asistencia en expedientes tramitados por reclamaciones laborales, elaboración de denuncias ante la Inspección de Trabajo, asistencia a Comités de Empresa, secciones sindicales, delegados, negociación de convenios, etc. y materias relacionadas con las elecciones sindicales, acción sindical, convenios colectivos, expedientes de regulación de empleo, etc.-

TERCERO.- El actor comenzó prestando servicios en Vigo, pasando en 1992 a prestar servicios en Santiago de Compostela en donde permaneció hasta febrero de 2009. Desde marzo de 2009 comenzó a prestar servicios en la Unión Comarcal de Pontevedra. El horario en este último centro de trabajo era de 9:30 horas a 13:30 horas y de 17:00 horas a 20:00 horas, aunque tenía una cierta flexibilidad horaria porque determinados trabajos los realizaba fuera de la oficina extendiéndose más allá de las 20:00 horas, y porque al residir en Vigo, en ocasiones, hacía jornada continua.-

CUARTO.- Asimismo, junto con el trabajo administrativo que desarrollaba, y por el hecho de estar afiliado al Sindicato de CC.OO. desempeñó diferentes cargos, al haberse presentado a las elecciones de los Congresos del Sindicato en Galicia. Fue miembro de la Comisión Ejecutiva del Sindicato Nacional de CCOO desde 1989 hasta febrero de 2009, y desde esta fecha es vocal de la Comisión Ejecutiva. El 27 de mayo de 2009 fue nombrado Secretario de Organización de la Unión Comarcal de Pontevedra, permaneciendo en este cargo hasta marzo de 2014.-

QUINTO.- A raíz de un altercado que tuvo lugar en la sede del Sindicato de Comisiones Obreras en Santiago de Compostela, se inició un procedimiento penal que finalizó por sentencia de 15 de mayo de 2014, dictada en juicio de faltas nº 2150/2013 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela , en cuyo fallo se condenaba al aquí demandante como autor de una falta de malos tratos y como autor de una falta de coacciones a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 5 euros, por cada una de las faltas cometidas. La sentencia dictada en el citado juicio de faltas fue confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 13 de noviembre de 2015.-

SEXTO.- Una vez firme la sentencia por la que se condenaba al demandante como autor de dos faltas, una de malos tratos y otra de coacciones, se le apertura un expediente sancionador por parte del Sindicato de Comisiones Obreras y en fecha 2 de agosto de 2016 la Comisión de Garantías del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia acordó la imposición al demandante de una sanción de suspensión por dos años de los derechos reconocidos en las letras c) y d) del art. 9 de los Estatutos del Sindicato, derecho a presentarse como candidato a los órganos del Sindicato Nacional o a cualquier otro de la estructura sindical de Comisiones Obreras. Frente a esta resolución interpuso recurso el actor, recurso que fue desestimado en fecha 2 de diciembre de 2016, confirmándose así la sanción impuesta al aquí demandante.- SEPTIMO.- En fecha 6 de marzo de 2017, la Comisión Ejecutiva de la Unión Comarcal de Comisiones Obreras de Pontevedra solicitó ante la Comisión Ejecutiva del S.N. de CC.OO. que se accediese a rehabilitar a D. Ezequiel para que pueda ser candidato a la Secretaría Xeral de la Unión Comarcal de Comisiones Obreras de Pontevedra.- OCTAVO.- En fecha 24 de marzo de 2017 el Secretario de Organización del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia remitió al aquí demandante un acta/ carta de cese de la comisión ejecutiva del tenor literal siguiente: 1. Que, por acordo da Comisión Executiva da U.C. de Pontevedra fuches designado para desempeñar as responsabilidades inherentes á Secretaria de Organización e Servizos desta organización. 2. Que, unha vez constituída a Mesa do 10o Congreso da Unión Comarcal de Pontevedra o día 24 de marzo de 2017, cesas no teu actual cargo na Comisión Executiva da Unión Comarcal de Pontevedra. 3. Que, polo tanto, dende esta data, remataron as túas funcións sindicais de dirección, polo cal, en aplicación do previsto na Lei 37/2006, procederase a cursar a túa baixa no réxime xeral da Seguridade Social, mantendo a situación de alta da túa afiliación, ata o remate do Congreso. As funcións que desenvolviches están reguladas no artigo 39 dos nosos Estatutos e define a súa natureza de vínculo asociativo, non laboral, e circunscritas á actividade sindical. Por tanto, e para todos os efectos, as función que desenvolviches dende o teu nomeamento e ata a data tiveron un carácter e natureza de vínculo asociativo sindical voluntario e non laboral.- NOVENO.- En fecha 18 de enero de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento nº 976/2014 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , en la que se establecía que a la demandante Dª Amanda , con categoría profesional reconocida de auxiliar administrativa y que prestaba servicios para la Federación de Servicios de Comisiones Obreras, debía reconocérsele la categoría profesional de Colaboradora Sindical C1, reconociéndole diferencias retributivas por el periodo comprendido entre septiembre de 2013 y octubre de 2014. Esta trabajadora venía realizando labores de asesoramiento jurídico a los afiliados, asistencia a los representantes sindicales en los procesos electorales, presentación de denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, asesoramiento en la negociación de convenios colectivos, etc. Dª Amanda además de trabajadora del sindicato CC.OO. era afiliada al mismo y ostentó un cargo ejecutivo, el de Secretaria de Inmigración y Empleo, cargo que simultaneó con su contrato laboral, al igual que ocurrió con otros trabajadores del Sindicato que también ostentaron cargos de representación dentro del mismo, como D. Jose Pedro .- DECIMO.- En fecha 24 de abril de 2017 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Ezequiel contra el SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el trabajador demandante condenando a la empresa demandada a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos 82.184,33 euros.

En el caso de que la parte demandada opte por la indemnización, no se abonarán salarios de tramitación.

La opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días sin esperar su firmeza. En el supuesto de no optar la parte demandada por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- D. Ezequiel interpone en su día demanda en materia de despido, con vulneración de derechos fundamentales contra el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia, en la que, tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por oportunas, terminó solicitando que se declare la nulidad (pretensión de la que posteriormente desiste) o en su caso la improcedencia del despido practicado, con los efectos legales y reglamentarios inherentes a tal declaración, debiendo ser condenada la empresa a su opción, a la readmisión o indemnización pertinente.

La sentencia de instancia estima que la relación existente entre las partes es de naturaleza laboral y no asociativa, por lo que declara que el cese de fecha 24 de marzo de 2017 es en realidad un despido improcedente, por lo que condena a la demandada a optar entre las consecuencias legales fijadas en el fallo de la sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, tras la estimación del presente recurso se dicte nueva sentencia revocando la dictada en la instancia y por la que declarando la inexistencia de relación laboral, y en consecuencia la inexistencia de despido, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. El recurso ha sido impugnado por la representación del actor quien solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a la recurrente.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto para que quede redactado con el siguiente contenido: 'Asimismo, junto con el trabajo administrativo que desarrollaba, y por el hecho de estar afiliado al Sindicato de CCOO desempeñó diferentes cargos, al haberse presentado a las elecciones de los Congresos del Sindicato Nacional de CCOO desde 1989 hasta febrero de 2009, y desde esa fecha es vocal de la Comisión Ejecutiva. El 27 de mayo de 2009 fue nombrado Secretario de Organización de la Unión Comarcal de Pontevedra, permaneciendo en este cargo hasta su cese el 24 de marzo de 2017'.

Lo que pretende la recurrente es que se modifique la redacción judicial en su última parte para que se sustituya 'permaneciendo en este cargo hasta de marzo de 2014' por 'permaneciendo en este cargo hasta su cese el 24 de marzo de 2017'.

Apoya la redacción en los siguientes documentos: nº 20 (folios 445 a 447), nº 20.1 (folios 448 a 449); n º 21 (folios 450 a 463), nº 22 (folios 464 a 473), nº 25 (folio 480 a 482), nº 33 (folio 608), nº 34 (folio 609), doc. nº 39 (folios 649 y 650).

Para resolver esta pretensión ha de tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia que nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación no prospera y ello porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian el error de la Magistrada a quo a la vista del documento obrante en el folio 143, que es el único cuya autoría se le puede imputar al actor y en el cual el mismo comunica la renuncia para continuar con la responsabilidad de Secretario de Organización de la UC de Pontevedra, si bien continúa como vocal de la Comisión Ejecutiva, documento fechado el 6 de marzo de 2014 dirigido a D. Xosé Luis Garcia Pedrosa, en su condición de Secretario Judicial y en el que consta una firma en el Recibí, y que fue ratificado en el acto en el acto del Juicio por el receptor del mismo. Y los actos posteriores en los que se apoya la recurrente no evidencian -como señala la recurrente- que el actor siguiera ostentando el cargo de Secretario de Organización tras su dimisión/cese en 2014, ya que: a)En cuanto al documento nº 20 es el único en el que ha de considerarse que si ejerció de Secretario de Organización el actor en base al reconocimiento, pero se trata de un plenario del 12 de mayo de 2014,y por lo tanto muy lejano en el tiempo a marzo de 2017, siendo perfectamente comprensibles las razones por las que el recurrente justifica su asistencia en condición de Secretario -por la proximidad en el tiempo entre la dimisión y dicho plenario-; en cuanto al documento nº 20.1 no ha sido elaborado por el actor, ni el acta ni el correo de 28 de enero de 2015, el cual en todo caso aclara una cosa, la posibilidad de delegar, por lo que no todos los que asisten a dichos plenarios tiene porque ser Secretarios de Organización, sino que puede acudir como delegados del Secretario; en cuanto a los documentos nº 21 y 22 es cierto que constar el actor como destinatario de dichos correos, pero junto con otros destinatarios, sin que conste en calidad de qué se lo remiten; en cuanto al documento nº 25 en el acta se indica que comparece como representante de la Comisión Ejecutiva Saliente, y eso es lo que prueba este documento y nadie niega ya que el actor no dimitió como vocal; en cuanto al documento n º 33, además de no ser redactado por el actor, en ningún momento se hace referencia al mismo como Secretario de Organización; en cuanto al documento nº 34 se trata de una publicación de la Sección Sindical de CCOO del Concello de Pontevedra por lo que no puede vincular la actora, finalmente en cuanto al documento nº 39 tampoco ha sido elaborado por el actor ni se deduce de forma literal de dicho documento que la exclusión del actor del censo electoral venga motivado por su supuesta condición de Secretario de Organización.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula dos motivos de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS que resolveremos de forma conjunta ya que ambos afectan a la misma cuestión, que no es otra que determinar la naturaleza jurídica de la relación que vincula a las partes : de ser laboral, como reconoce la sentencia de instancia y defiende la parte impugnante del recurso, el pronunciamiento de despido improcedente debe ser confirmado; de ser asociativa, como pretende la parte recurrente, la sentencia de instancia debería de ser revocada al no poder calificarse como despido el cese enjuiciado.

La parte recurrente alega como infringidas las siguientes normas: 1º.- infracción del art. 1.1 del ET porque la relación siempre fue asociativa al ejercer siempre cargos sindicales, formando parte de los órganos de dirección desde su ingreso hasta el momento en el que se extingue su mandato por sanción, siendo prueba del ánimo de continuar bajo el mismo vínculo asociativo el hecho de que la Secretaria General solicite su rehabilitación en marzo de 2017, insiste en que el caso de autos no concurren las notas de una relación laboral ya que las tareas que realizaban era propiamente sindicales, no recibía órdenes, ni estaba sometido a ningún de control jerárquico; 2.- infracción del art. 136.2.p) de la LGSS señalando que el hecho de estar encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social no supone su condición de trabajador común ya que el citado precepto, encuadra en dicho régimen a los cargos representativos de las organizaciones sindicales constituidas al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución; situación administrativa que también era avalada por la legislación anteriormente vigente. Cita a tal efecto varias sentencias del TSJ, entre ellas dos de Galicia.

La parte impugnante se opone señalando que se ha acreditado la existencia de una relación laboral, y que las sentencias citadas no son de aplicación al caso de autos y cita por el contrario otras sentencias de TSJ y la STS de 11 de diciembre de 2007 .

Como señalan ambas partes esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia ya se ha pronunciado con anterioridad en relación a la naturaleza laboral/asociativa de personas vinculadas con Sindicatos, existiendo posturas diversas en atención a la realidad que ha resultado acreditada, y ello porque las sentencia citadas por esta Sala -24 de marzo de 2015, rec. 4226/2014 , 18 de diciembre de 2012, rec. 3767/2012 y 7 de noviembre de 2012, rec. 2857/2012 entre otras- parten de una máxima común desde el punto de vista sustantivo: que los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, debiendo de estar no a su contenido formal, sino a la realidad de las prestaciones desempeñadas.

Añadíamos otra máxima desde el punto de vista procesal, en lo que afecta a la carga de la prueba ,señalando que quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art.

3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8-1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90 , 5-3-90 , 23-4-90 y 21-9-90 ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET .

Tras estas dos máximas y/o premisas, ciñéndonos ya al supuesto concreto, señalamos que si estamos ante un cargo electo del Sindicato la relación existente entre dicha persona y el Sindicato nunca sería laboral, sino de naturaleza sindical, orgánica, puesto que su causa no se encuentra en ningún contrato de trabajo, sino en la elección para un cargo conforme a las previsiones estatutarias, y a tal efecto indicábamos que 'Tal pronunciamiento ya viene siendo reiterado desde el extinguido Tribunal Central de Trabajo (ss. del TCT de 26.2.82, 12.3.82, 6.10.83, 22.11.83, 14.11.84, 12.6.85 y 29.1.86) en las que se señalaba, se trata en este caso de una naturaleza asociativa y frente a esta realidad no puede prevalecer la apariencia buscada de relación laboral mediante la suscripción de un contrato de trabajo y el alta en Seguridad Social, no siendo tampoco indicativo en este caso el pago de una remuneración, que no puede interpretarse como un indicio de existencia de relación laboral, sino una retribución por la especial o completa dedicación del cargo electo al sindicato'.

Tales pronunciamientos fueron reiterados posteriormente por el Tribunal Supremo que en sentencia de 7 de abril de 1987 -también mencionada por la sentencia de instancia ahora recurrida- declaró que '...el nexo determinante de los servicios que el ahora recurrente prestó al sindicato en el que está afiliado, de su dedicación exclusiva a los mismos (que es la significación atribuible al término liberado) y de la retribución percibida, no es otro que el nacido de su designación de dirigente político; y de esta condición derivan todos los trabajos, de índole representativa o administrativa que, durante su mandato realizó, lo que, como con acierto lo entiende el Magistrado, priva a la relación hoy litigiosa de la nota o requisito esencial de alienidad que ha de concurrir para que a ella le sea atribuible la condición o naturaleza de laboral'.

Igualmente hacíamos referencia a las STS de 7 de octubre de 2005 y la de 11 de diciembre de 2007 , particularmente la primera, ya que en la segunda el TS no entra a resolver sobre el fondo por no apreciar contradicción, situación que también se produce en el ATS más reciente de 4 de mayo de 2016, rec.

2297/2015 . Y así en la sentencia del 7 de octubre de 2005 se reconoce la competencia de la jurisdicción social para conocer del cese del actor, miembro de la Comisión Ejecutiva de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO de Andalucía, con el argumento de que ha simultaneado contratos de trabajo con el ejercicio de cargos de responsabilidad en el sindicato, y así recoge 'En todos estos periodos el demandante vino desempeñando labores sindicales compaginándolas con las de administrativo, como redactar escritos, informes, realizar balances, rendimiento de cuentas, asesoramiento, existiendo un Secretario General como Jefe inmediato, no teniendo responsabilidad en su labor de sindicalista, no siendo responsable de ningún área del sindicato de hostelería, estaba bajo las órdenes del Sindicato, cumpliendo las tareas que le encomendaban los cargos de responsabilidad del Sindicato, entre otros el responsable de organización y personal de la Unión Provincial de CCOO'. Argumenta el TS que el simultanear tales labores no afecta al carácter laboral de la relación contractual establecida ya que ni hubo acuerdo de las partes sobre tal extremo, ni el desempeño de tales cargos constituye causa lícita de extinción del contrato de las que contempla el art. 49 ET ni cabe entender tampoco que el ejercicio de tales cargos suponga una situación forzosamente incompatible con la relación de trabajo de modo que extinga esta última por novación ( art. 1204 del Código Civil ).

Ya por último, nos referíamos, en el repaso de los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia, pero en todo caso recordando que la alegación de su infracción no es apta a efectos de fundamentar un recurso de suplicación, a tres pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia; el primero es la Sentencia del TSJ de Castilla León (sede Valladolid) de 18 de septiembre de 2006, rec. 1446/2006 en la que se diferencian dos periodos prestacionales distintos: uno de ellos en que el actor es cargo electivo orgánico del Sindicato, y con respecto al cual el TSJ se pronuncia de forma contundente a favor de una relación no laboral 'puesto que las exigencias de democracia interna que el artículo 7 de la Constitución y la Ley Orgánica de Libertad Sindical dirigen a los sindicatos hacen imposible que se configure como relación laboral el desempeño de cargos orgánicos sindicales electivos, ya que tales cargos son por naturaleza electivos y no pueden quedar blindados ni protegidos por derechos laborales frente a la democracia interna de la organización manifestada en la voluntad mayoritaria de los afiliados expresada por los procedimientos estatutarios', y otro segundo periodo en el que la prestación del actor no aparece justificada por el desempeño de cargo orgánico alguno, pronunciándose el TSJ en el sentido de que la relación es laboral señalando que 'no obsta a ello el que fuese contratado para realizar funciones como sindicalista, puesto que tales funciones tienen un contenido propio y específico (asesoramiento de trabajadores, participación en la negociación colectiva y en los conflictos colectivos, promoción de elecciones sindicales, etc.) y no hay obstáculo jurídico (salvo lo que puedan disponer lo estatutos del correspondiente sindicato) para que sean desempeñadas por personas reclutadas como trabajadores por el sindicato, con independencia de la consideración que ello pueda merecer a sus afiliados o simpatizantes'.

Los otros dos pronunciamientos que mencionábamos era el de esta Sala de suplicación, sentencia del TSJ de Galicia de 24 de septiembre de 2004, recurso de 3111/2004 y la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2009, rec. 4395/2009 en los que se concluye que a lo que ha de estarse es al examen de las funciones o tareas que los demandantes hubieran venido realizando para el Sindicato, y si las mismas se encuadran de las propias de un trabajador común u ordinario, que presta sus servicios en régimen de ajenidad y retribución o si, por el contrario, las funciones desempeñadas son las típicas de la representación sindical, prestadas en el marco de una relación asociativa y ajenas a toda vinculación de naturaleza o carácter laboral, y ello con independencia de que ostentasen, o no , un cargo ejecutivo, remitiéndose ambas a su vez a la STJ de Galicia de 23 de septiembre de 1997 en la que se indica: '... los autores y los Tribunales distinguen claramente -respecto de las personas que prestan servicios para un sindicato - entre los sindicalistas y los asalariados, y aunque no falten supuestos límite en los que la diferenciación entre una y otra categoría resulte un tanto difusa, de todas formas 'a priori' es clara la diferenciación, siendo así que por 'sindicalista' (con dedicación exclusiva, con crédito horario o como simple colaborador) habrá de entenderse aquella persona elegida para desempeñar funciones de representación sindical y en el marco de una relación asociativa (medie o no compensación económica), en tanto que por trabajador habrá de considerarse a quien presta servicios en régimen de alienidad y retribución, sin -nota negativa- la existencia de responsabilidad sindical'.

Partiendo de estas premisas, y al igual que la sentencia de instancia, entendemos que no nos encontramos ante una relación asociativa, y así: a) En cuanto a los cargos sindicales efectivamente ostentó el cargo de Secretario de Organización de UC de Pontevedra hasta el año 2014 y siguió formando parte de la comisión ejecutiva pero no eran estas las únicas tareas realizadas por el actor y que en el hecho probado cuarto se engloban bajo el conjunto de trabajo administrativo y que describe la sentencia de instancia en el hecho probado segundo, y que no son propias de una relación asociativa.

b) El hecho de haber sido dado de alta en la Seguridad Social en el régimen general también en este caso es indiciario ya que la inclusión contemplada en el art. 136.2.p) de la actual LGSS no se contemplaba en el art. 97 de la derogada LGSS -vigente en la fecha en que se contrata al actor- hasta la modificación realizada por Ley 37/2006, de 7 de diciembre, relativa a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales, la cual señala expresamente en su Exposición de Motivos que 'tampoco se incluye en el indicado artículo del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social entre las personas protegidas de la contingencia de desempleo a los cargos sindicales representativos que ejercen funciones de dirección en el sindicato en régimen de dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución; en este caso, además no está prevista en ninguna norma legal la inclusión de estas personas en el ámbito de aplicación del sistema de la Seguridad Social ni a efectos de protección por desempleo ni del resto de contingencias protegidas por la Seguridad Social'. Y sin que la conservación de las cotizaciones que pudieran haberse efectuado con anterioridad pueda ser interpretado en el sentido pretendido por la recurrente.

c) Que en todo caso debemos de acudir no solo al tipo de funciones realizado por el actor, sino la forma en que las venía desempeñando y así la sentencia de instancia recoge un lugar de prestación de servicios, y el sometimiento a un horario, así como la existencia de otros trabajadores que realizando idénticas funciones que el actor tienen reconocida, de forma indiscutida, una relación laboral con la parte demandada.

Por todo lo dicho y a la vista del examen de las pruebas realizada por la Juez a quo, y del resultado de los hechos probados que han resultado inmodificados hemos de concluir que en el caso de autos concurren las notas típicas de dependencia y ajenidad en la prestación que permite calificar la relación como laboral, lo que lleva a la desestimación del recurso planteado y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada sin que proceda la imposición de costas al recurrente ya que en su condición de sindicato entendemos que está excluido por aplicación del art. 235.1 LRJS Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Méndez Lorenzo, actuando en nombre y representación del SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho, dictada en autos 206/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , seguidos a instancia de D. Ezequiel contra la parte recurrente sobre DESPIDO, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.