Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 917/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0003225
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000917 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000801 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de OURENSE
RECURRENTE/S: Manuel
ABOGADO/A: DANIEL MARTINEZ MENDEZ
PROCURADOR: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: MATADERO DE OURENSE,S.L. (MATADEROS DE CARBALLIÑO)
ABOGADO/A: BEGOÑA VILLAMARIN COELLO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000917/2019, formalizado por el letrado don Daniel Martínez Méndez,
en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000801/2018, seguidos a instancia de D. Manuel frente
a MATADERO DE OURENSE SL (MATADEROS CARBALLIÑO), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Manuel presentó demanda contra MATADERO DE OURENSE SL (MATADEROS CARBALLIÑO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor viene prestando servicios para MATADERO DE ORENSE desde el 24-11-04 como oficial 1ª y salario de 1.532,39€ en el centro de trabajo Rua do Tinteiro 4.-

SEGUNDO.- MATADERO DE ORENSE es adjudicataria desde el 10- 6-93 del servicio público del matadero municipal de Orense. El 17-10-18 finaliza el trabajo de sacrificio en el Matadero Municipal y el 31-10-18 se abandonan las instalaciones. Y en fecha de 13-11-17 se adjudica la concesión del Matadero Municipal de Carballiño a la empresa MATADEROS CARBALLIÑO S.L que subroga al demandante siendo el lugar de prestación de servicios Lg O Baron de Seoane s/n de Carballiño. El demandante reside en Barbadás.-

TERCERO.- El demandante está en IT desde el 31-10-18.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta Manuel frente a MATADEROS DE ORENSE (MATADERO DE CARBALLIÑO) debo absolverla de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Manuel contra la empresa MATADEROS DE ORENSE SL en la actualidad MATADEROS DE CARBALLIÑO SL en la que el actor solicitaba la extinción por movilidad geográfica.

La sentencia de instancia rechaza el derecho del actor a extinguir la relación laboral del actor con la empresa señalando que no hay movilidad geográfica sustancial porque no haya cambio de residencia pudiendo considerarse como una actuación dentro del 'ius variandi' de la empresa y dentro del ámbito organizativo de la empresa . A tal efecto argumenta que, en ausencia de regulación legal específica en la materia que concrete una distancia, es muy clarificador a efectos orientativos el art. 301 de la LGSS , y conforme al cual se considera una oferta de empleo adecuada la que supone prestar servicios en localidad distinta situada en un radio inferior a 30 km desde la localidad de residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25% de la duración de la jornada diaria de trabajo, es decir, 2 horas, partiendo de una jornada ordinaria de 8 horas diarias. Señala que también han de tenerse en consideración la comunicación existente entre el antiguo y el nuevo centro de trabajo, la jornada de trabajo; también hace mención al criterio de que el cambio de residencia no venga exigido por la empresa, sino por el hecho mismo del cambio del lugar de trabajo. Y ya para el concreto caso señala que la distancia entre el anterior y el nuevo centro de trabajo no supera los 30 km; las vías de comunicación y el transporte son muy buenas sin que se hubiera acreditado que exista autobús entre el domicilio del trabajador (Barbadás) y el anterior centro de trabajo sito en el Concello de Ourense. No indica nada, en sede jurídica, en relación al motivo del cambio del centro de trabajo pero resulta claro, a tenor del hecho probado segundo, que viene motivado por la adjudicación de una contrata que antes ostentaba MATADERO DE ORENSE SL sito en Ourense a una nueva adjudicataria, MATADEROS DE CARBALLIÑO SL, sito en Carballiño, la cual subroga al demandante. Concluye que estamos ante una movilidad impropia por lo que no cabe ningún tipo de indemnización.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando las pretensiones de la actora. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en STS de 16 de octubre de 2004 , 24 de junio de 1998 , STSJ de Galicia de 25 de noviembre de 2015 , 6 de julio de 2015 , 30 de septiembre de 2015 , e infracción del art. 40.1 del ET .

La recurrente argumenta que la regla general que se desprende del art. 40 del ET es que todo cambio de centro de trabajo a una población distinta implica en sí mismo un cambio de residencia y que si hay traslado hay justificación plena para que el trabajador solicite la extinción. Señala que no estamos ante una movilidad geográfica 'débil' ya que antes iba caminando a su trabajo, o en bus urbano, o en bicicleta y ahora tiene que ir en coche particular desplazándose 65 kilómetros diarios. Indica que no entiende la argumentación de la sentencia en relación a compensaciones ofertadas de contrario y jornada. Añade que la distancia no es escasa porque en casos con menos kilómetros de distancia en la Sala del TSJ de Galicia hemos admitido la extinción.

La empresa se opone señalando que la mayoría de los TSJ utilizan, al igual que la sentencia de instancia, como parámetro orientativo los 30 kilómetros de distancia a que se refiere el art. 301 de la LGSS que en este caso no se superan. Señala que nada se indica, ni se acredita en el juicio, en relación a cómo se desplazaba desde su domicilio al anterior centro de trabajo; que en todo caso Barbadás es un Concello diferente al de Ourense y que al mismo siempre acudió en su coche particular, nunca andando, ni en autobús, ni en bicicleta. Que no hay cambio de trabajo que implique cambio de residencia, ya que la distancia entre ambos centros de trabajo es inferior a los 27 kilómetros, que la comunicación es buena (AG 52 y AG 53), que la diferencia entre el desplazamiento anterior y el actual es de 20 minutos por lo que no se supera el 25% de la jornada, y que el anterior centro de trabajo estaba en las afueras de Ourense por lo que también tenían que ir en coche particular. Por ello, afirma, que no puede considerarse una movilidad geográfica sustancial por lo que solicita que se desestime el recurso interpuesto.

La cuestión suscitada entre las partes es si estamos o no ante una movilidad geográfica que pueda considerarse como sustancial y que por lo tanto, de así considerarse, suponga el derecho del trabajador a la extinción indemnizada de su contrato.

En defecto de concreción por parte del art. 40 del ET , ni de la norma convencional aplicable al caso de autos, art. 60 del Convenio Colectivo de industrias cárnicas, necesariamente hemos de acudir a pautas interpretativas fijadas por la jurisprudencia.

Al respecto hemos de recordar que no todo cambio de centro de trabajo puede ser considerado como un traslado regulado en el art. 40 del ET , puesto que el elemento consustancial a dicho traslado, -que sí sería interpretable como movilidad geográfica sustancial-, frente a la movilidad geográfica 'débil' es que esta nueva ubicación obligue al trabajador a un traslado de residencia, o bien el desplazamiento al nuevo lugar de trabajo sea excesivamente gravoso.

En cuanto a los criterios para determinar si tal cambio de ubicación del centro de trabajo exige un cambio de residencia se han de acudir a una serie de parámetros que muchas veces vienen fijados en los propios Convenio Colectivos (más allá de municipios limítrofes, un número de kilómetros de terminado, etc.); pero en defecto de criterios concretos, que como vimos es el caso de autos, los Tribunales suele acudir a datos como la distancia kilométrica entre el nuevo y el antiguo puesto de trabajo, tiempo empleado para el desplazamiento, la existencia de una buena red vial (autovía, autopista o similar) y la existencia de medios de transporte público (principalmente por carretera o ferroviarios), y cada vez más, a título orientativo, el criterio del art. 301 de la LGSS a efectos de considera una oferta de empleo como adecuada.

Por otro lado hemos de recordar que estamos ante una solicitud de extinción indemnizada del contrato por lo que le corresponde al trabajador ( art. 217.2 de la LEC ) acreditar que concurren todos los elementos y circunstancias que sustenten su pretensión, y que la ausencia de acreditación de tales extremos solo a él perjudica ( art. 217.1 de la LEC ).

En atención a todos estos criterios no podemos afirmar que el cambio de centro de trabajo que ahora nos ocupa sea un traslado de los regulados en el art. 40 del ET ya que: 1.- No existe una distancia considerable o importante a los efectos que ahora nos ocupa ya que la distancia entre el anterior centro de trabajo (Concello de Ourense) y el nuevo (Concello de O Carballiño) es inferior a los 30 Kilómetros de distancia. La sentencia no concreta esos kilómetros pero sí dice que es inferior, y en ningún caso se concluye que se trate de ese desplazamiento de 65 kilómetros de los que habla el recurrente.

2.- Nos consta la existencia de vías de alta capacidad (la sentencia de instancia habla de autovías) entre ambas localidades, las cuales además no pueden considerarse como ciudades menores o de poca importancia a efectos de decir que no existe transporte público ya una de ellas es la capital de la provincia y la otra es una de las principales villas de la misma. Además la sentencia recoge expresamente que los medios de transporte y la comunicación entre el domicilio del trabajador y el nuevo centro de trabajo es 'muy buena', sin que la parte actora haya aportado elementos que permitan dejar sin efecto tal afirmación judicial.

3.- La sentencia de instancia no fija datos sobre la comparativa entre el tiempo que le llevaba al trabajador llegar a su anterior centro de trabajo, y el que le lleva llegar al actual; ni tampoco sobre el tiempo que se tarda en cubrir la distancia que separa Ourense de O Carballiño y sin que tampoco se haya solicitado ningún tipo de modificación al respecto, por lo que no podemos, en base a ese dato inexistente, dejar sin efecto la conclusión judicial.

4.- La referencia que hace la sentencia de instancia sobre compensaciones realizadas por la empresa y la jornada, y que la recurrente dice no entender, no se refiere a este caso concreto, sino que está incluida en el apartado o primera parte del fundamento de derecho tercero en la que la Magistrada expone los múltiples criterios a valorar a efectos de determinar si estamos, o no, ante un traslado que implique modificación sustancial.

5.- No existe prueba de que antes del cambio de ubicación el actor fuera caminando o en bicicleta al anterior centro de trabajo desde su domicilio, considerando además la Magistrada que el actor no vive en Seixalbo (que sí pertenece al Concello de Ourense) sino en Barbadás, que es un Concello diferente al de Ourense.

6.- Los ejemplos de sentencias que cita la recurrente se refiere a distancias superiores a la que ahora tenemos ya que se refieren a los kilómetros que existen entre los centros de trabajo, (o solo ida o solo vuelta) mientras que aquí la recurrente pretende sumar los kilómetros de ida y vuelta duplicando, en consecuencia, la distancia que ha de tenerse en consideración. Tal cálculo duplicado podría considerarse a efectos del tiempo empleado para el desplazamiento (el art. 301 LGSS así lo establece en cuanto al tiempo); pero no para la distancia.

Y así esta Sala de suplicación ha considerado que estamos ante una movilidad geográfica sustancial en casos como: traslado de Pobra de Trives a Ourense, con una distancia de 80,1 Km ( STSJ de Galicia de 6 de julio de 2015, rsu 1220/2014 ); o desde de Monforte de Lemos a Lugo, con una distancia de 64,5 km ( STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2015, rsu 2840/2014 y 25 de noviembre de 2015, rsu 5259/2014 ), traslado de A Coruña a Lugo, con una distancia próxima a los 100 Kilómetros (STSJ de 11 de octubre de 2017, rsu 2368/2017), distancias muy superiores a la que ahora nos ocupa.

7.- En el mismo sentido podemos citar entre los pronunciamientos más recientes del TS la sentencia de 12 de marzo de 2019, rcud 1160/2017 , en la que el Tribunal Supremo nos recuerda que 'El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19- diciembre-2002 -rcud 3369/2001 , 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002 , 16-abril-2003 -rcud 2257/2002 , 19-abril-2004 -rcud 1968/2003 , 14-octubre-2004 -rcud 2464/2003 , 18-diciembre- 2007 -rcud 148/2006 , 5-diciembre-2008 -rcud 1846/2007 ), la STS/IV 26-abril-2006 (rcud 2076/2005 ), concluye que 'desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 - rcud 2464/03 ; 27/12/99 -rcud 2059/99 -; 18/09/90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003-rcud 1708/2002-; 16/04/2003-RCUD 2257/2002-; 27/12/1999 -rcud 2059/99 -)', con ello resulta obligado colegir que 'los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts.

5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]'.

E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que 'Así, en la Sentencia de 27/12/99 -rec.

2059/1999 - se decía: 'Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu' débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario' (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como 'ius variandi' común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET '.

d ) Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que 'el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales' ( SSTS/IV 25-septiembre-2002 -rcud 1582/2001 , 19-diciembre-2002 - rcud 3369/2001 -).' Y en base a dicho criterio considera que un traslado de Madrid a Colmenar Viejo no constituye movilidad geográfica sustancial, y revocando la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de enero de 2017, rsu 674/2016 , que así lo establece, señala que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia ofrecida como contraste - STJM de 5 de octubre de 2016, rsu 822/2016 - en la que el TSJ de Madrid había concluido que : ' Al no haber acreditado el actor que su cambio de lugar de trabajo a una localidad situada a 37 Km. de Madrid capital le exija cambio de residencia, lo que tampoco se puede deducir de esa distancia, no procede estimarle su demanda que debía, en todo caso, haberlo acreditado para que se le pudiera aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1, párrafo cuarto del E.T .'.

Por ello consideramos que la sentencia impugnada no incurre en los reproches jurídicos que contra la misma se dirigen, por lo que procede su íntegra confirmación. Y sin fijar costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Daniel Martínez Méndez, actuando en nombre y representación de D. Manuel contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve, dictada en autos 801/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense seguidos a instancia del recurrente contra la empresa demandada, MATADEROS DE ORENSE SL ahora MATADERO DE CARBALLIÑO SL, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.