Sentencia Social 91/2023 ...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Social 91/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 874/2022 de 01 de febrero del 2023

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Orden: Social

Fecha: 01 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ

Nº de sentencia: 91/2023

Núm. Cendoj: 28079340022023100102

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:648

Núm. Roj: STSJ M 648:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2022/0003612

Procedimiento Recurso de Suplicación 874/2022 -P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 53/2022

Materia: Prestaciones por hijo a cargo

Sentencia número: 91/2023

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a uno de febrero de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 874/2022, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. JOSÉ MANUEL GORDO BERMEJO en nombre y representación de D./Dña. Santiaga, contra la sentencia de fecha 03/05/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 53/2022, seguidos a instancia de D./Dña. Santiaga frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en reclamación por Prestaciones por hijo a cargo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- Doña Santiaga, nacida en fecha de NUM000 de 1983, está afiliada al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001, prestamos servicios por cuenta de la empresa Homeserve asistencia Spain S.A.

2º.- Homeserve asistencia Spain S.A. ha formalizado la protección por riesgos comunes y profesionales con la mutua colaboradora demandada, Asepeyo.

3º.- La demandante ostenta la condición de progenitora materna de dos menores, el primero de ellos, Alejandro, nacido el día NUM002 de 2018, el segundo, cuyo nombre no consta, nacido NUM004 de 2019.

4º.- La demandante formuló solicitud de reducción de jornada para atender al cuidado del segundo de los menores 19 de diciembre de 2020 (documento número 1 del ramo de prueba de la demandante).

5º.- La demandante formuló solicitud de prestación de nacimiento y cuidado de menor por parto en fecha de registro de 21 de enero de 2020, obrante al folio 2/24 del expediente administrativo. La referida solicitud se fundaba en el nacimiento de menor en fecha de NUM003 de 2019.

6º.- Por resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha de registro de salida del 22 de enero de 2020, obrante al folio 10/24, se reconocía prestación por nacimiento y cuidado de menor con una base reguladora diaria de 56,89 €, porcentaje del 100% y fecha de efectos económicos de 18 de diciembre de 2019".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Santiaga frente al INSS, TGSS y la Mutua Colaboradora ASEPEYO, A LOS QUE SE ABSUELVE DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS DE CONTRARIO."

Con fecha 10/05/2022 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"NO HA LUGAR A LA SUBSANACION solicitada por D./Dña. Santiaga, de Sentencia, de fecha 04/05/2022".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Santiaga, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/07/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/01/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la prestación por cuidado de hijo afectado por enfermedad grave aplicando la base reguladora correspondiente a un trabajador sin reducción de jornada.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente solicita la revisión de hechos probados.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

SEGUNDO.-La actora solicita la revisión del hecho probado primero, revisión que no se admite pues no cita los documentos concretos en que se basa la revisión, y además la revisión que propone es inocua para la resolución del recurso.

En segundo lugar, solicita la revisión del hecho probado cuarto, pero no indica los términos en que debe ser modificado el hecho, sino que se limita a realizar un alegato sobre el contenido del hecho cuarto, por tanto el motivo de revisión debe ser rechazado.

Por último, indica que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se dice que "desde el año 2015 venía disfrutando de reducción de jornada", este motivo de recurso no puede ser tampoco estimado pues no solicita la revisión de ningún hecho probado de la sentencia, no indica el documento concreto del que se desprenda el error, y tampoco se propone la introducción de ningún hecho probado nuevo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción de normas el recurrente indica que la sentencia infringe los artículos 2 y 6 del Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio, y artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La cuestión planteada en el recurso se ciñe a determinar cuál ha de ser la base reguladora de la prestación: si la que corresponde a la jornada completa sin que opere reducción alguna, a pesar de que la trabajadora tenga previamente reconocida una jornada reducida por cuidado de hijo menor de 12 años, como pretende la recurrente, o si como ha aplicado la Mutua la correspondiente a la jornada reducida que la trabajadora desarrollaba con anterioridad a solicitar la prestación por cuidado de hijos afectados por enfermedad grave.

Del contenido de la sentencia resulta que la demandante tiene dos hijos uno nacido el NUM002 de 2018 y el segundo nacido el NUM003 de 2019; que por resolución del INSS de 22 de enero de 2020 se reconoció a la demandante prestación por nacimiento y cuidado de menor con una base reguladora diaria de 56,89 euros, porcentaje del 100% y efectos económicos de 18 de diciembre de 2019; que en diciembre de 2020 solicitó reducción de jornada para atender al segundo de los menores,; que la demandante estuvo en situación de excedencia por cuidado de menor desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 13 de octubre de 2021, que en octubre de 2021 y tras reincorporarse solicita la reducción de jornada del 99,99% y la prestación por cuidado de menores afectados por enfermedad grave, la prestación que le reconoce la Mutua es la correspondiente a la base reguladora con reducción de jornada que venía disfrutando con anterioridad a la excedencia.

Es decir, cuando la demandante se reincorpora al trabajo tras disfrutar de un periodo de excedencia por cuidado de hijo, solicita la prestación por cuidado de menor afectado por enfermedad grave con reducción de jornada del 99,99%, si bien la base reguladora del último mes trabajado antes de la excedencia era una base con reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años.

En la sentencia se razona que la demandante no ha justificado que la reducción de jornada se amparara en la necesidad de cuidar del menor afectado por enfermedad grave, y por tanto en el mismo supuesto de hecho de la prestación objeto de litigio; sino que al contrario admite que solicitó la reducción de la jornada para atender al cuidado del segundo de los menores en fecha 19 de diciembre de 2020, y que por tanto no puede aplicarse al presente supuesto la tesis favorable a la actora, pues la primera reducción de jornada no obedece al conocimiento o desconocimiento de la patología del menor, sino a otro supuesto distinto, el cuidado del segundo menor.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener presente en primer lugar el contenido del artículo 37 apartado 6 del ET que dice lo siguiente:

"6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas."

Este precepto tiene por objeto garantizar la protección integral de la familia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución, y así garantizar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

La prestación económica se contempla en el art. 135 quáter LGSS de 1994, actualmente artículo 192 del texto refundido de la LGSS, cuya finalidad no es otra, según la exposición de motivos del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.

El artículo 192 del TRLGSS establece que "La prestación económica de la situación protegida prevista en el artículo 190, consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

La finalidad de la prestación no es otra que la de compensar económicamente el salario dejado de percibir por la reducción de la jornada, la cual viene justificada por la enfermedad grave del menor de edad, se hace preciso partir de una base reguladora calculada sobre una base de cotización que correspondería a una jornada de trabajo a tiempo completo del 100%, en cuanto que de otro modo se estaría causando un grave perjuicio económico a la trabajadora, toda vez que se le estaría obligando, debido a la enfermedad grave de un hijo, a dejar de prestar sus servicios profesionales hasta un 99,99%, con el objeto de atender a éste, sin percibir ayuda económica de algún tipo, incurriendo en una clara vulneración del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en especial, se estaría conculcando el derecho a la protección integral de la familia y más aún el derecho a la protección de los hijos menores, proclamados todos ellos como uno de los principios rectores de la política, económica y social en el art. 39 de nuestra Carta Magna.

Conforme a la literalidad de la norma que determina la prestación de la contingencia por cuidado de hijo con enfermedad grave la base reguladora se calcularía conforme a la base de cotización del mes anterior a la solicitud, sin embargo compartimos el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 17/11/2020 en Recurso Suplicación nº 1344/20 que dice lo siguiente:

"...1.- La base reguladora de esta prestación se fija en el artículo 192, punto 1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, que al efecto, dice: "La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo". También a tal base reguladora de tal prestación se refiere el desarrollo reglamentario de la Ley General de la Seguridad Social en este punto. En concreto, en el artículo 6 del Real Decreto 1148/2011, de 28 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave. 2.- En la sentencia recurrida se parte de que, en el mes anterior a la petición de la prestación la demandante estaba en situación de jornada reducida por cuidado de hijo o hija menor de doce años previsto en el punto 1 del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Y calcula la base reguladora partiendo de lo cotizado por esa jornada reducida, como se ha dicho. 3.- Merece la pena destacar que, conforme al artículo 237, punto 3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, tratándose de la jornada reducida del primer párrafo del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores, ciertamente, pasados los dos primeros años de la misma, no procede esa ampliación al cien por cien de jornada, debiendo recordarse que, ya con relación al previo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 (recurso 5876/2003) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya había denegado esa opción de considerar jornada completa en situación de maternidad, que tenía la misma base reguladora que la incapacidad temporal por enfermedad común. 4.- Ahora bien, entonces no existía la prestación que tratamos y entendemos que, al igual que esta Sala y otra (citadas ambas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia) consideraron la equiparación reclamada como base de cotización al salario correspondiente a jornada completa en casos en que se venía disfrutando de esa jornada laboral reducida por cuidado de la misma hija o del mismo hijo con anterioridad a la entrada en vigor de la prestación en el año 2011 ( disposición final vigésimo primera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011), la misma ha de ser la solución en este caso, pues no puede decirse que la demandante pasase a jornada reducida en la circunstancia normal en la que pasa cualquier otro progenitor, sino cuando ya se estaban dando los síntomas de lo que casi cinco años después se ha confirmado es un concurrencia de enfermedades graves, sin que, pese a ello, pudiese optar por la vía del punto 3 del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores, pues no se daba la necesaria hospitalización de la que habla el precepto y que sí que hubiese determinado considerar esa equiparación a jornada completa ex artículo 237, punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social. Y en ello abunda una interpretación de la normativa en juego desde la perspectiva de género. Lo explicamos seguidamente. 5.- La demandante se acogió a un derecho de ausencia parcial al trabajo (jornada reducida) fijado en aras de conciliar la vida personal, familiar y laboral, derecho fijado con la intención de que los progenitores cumplan con el deber de asistencia a los hijos que impone a los progenitores el artículo 39, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 2018 SIC. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo -sentencia de Pleno de 25 de octubre de 2016 (recurso 3818/201 SIC ) y las 16 de noviembre de 2016 y 14 de diciembre de 2017 (recursos 3146/2014 y 2859/2016) aluden al principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y al mandato del indicado artículo 39 de la Constitución. Tal principio ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ( artículo 3, punto 1 del Código Civil). 6.- Esa jornada reducida para cuidar a los hijos menores de doce años es un derecho de conciliación familiar que es atribuido a ambas personas trabajadoras en las que concurre la condición de progenitores y es importante destacar que el mismo se atribuye a ambos progenitores por igual. Y si se les atribuye por igual es precisamente para cumplir con el principio de corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, principio normativamente impuesto en aras a conseguir el reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada, tal y como impone el artículo 44, punto 1 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (Ley Orgánica 3/2077, de 22 de marzo SIC). En todo caso, tal principio ya era resaltado como principio en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 7.- Y en la ponderación de estos derechos, siempre se ha de considerar la dimensión constitucional imbricada en los mismos. En tal sentido, nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo: "En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares." En similares términos, sentencia de la Sala Cuarta de fecha 23 de julio de 2020 (recurso 2047/2017 SIC). 8.-Y partiendo de los anteriores postulados constitucionales y exegéticos, ese derecho de reducción de jornada por razón de cuidado de hija o hijo previsto en el artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores -en sus diversas posibilidades con respecto de los hijos menores de doce años- ya hemos dicho que es un derecho que corresponde por igual a padre y madre de la menor. En consecuencia, no cabe hablar de discriminación directa alguna por razón de género, pues esa preceptiva legal es neutra desde tal perspectiva, en cuanto que son medidas destinadas a permitir el ejercicio de esos derechos "tanto a los hombres como a las mujeres" para que puedan conciliar sus responsabilidades familiares y profesionales (sentencias del Tribunal de la Unión Europea de 22 de octubre de 2009 y 27 de febrero de 2014 , asuntos C-116/08 y C-588/12, asuntos Meerts y Lyreco Belgium al interpretar las correspondientes Directivas europeas sobre la materia). Ello no obstante, tiene razón la recurrente cuando indica que sí que existe esa incidencia en el género también en estos casos, puesto que es notoriamente conocido que la gran mayoría de estas reducciones de jornada son asumidas por la progenitora o madre y no por el progenitor o padre. En tal sentido, por ejemplo, el informe de la Organización Internacional de Trabajo de 7 de marzo de 2019 titulado "Un paso decisivo hacia la igualdad de género. En pos de un mejor futuro de trabajo para todos". En similar sentido, el Eurobarómetro sobre conciliación de la vida familiar y laboral del año 2018. Es decir, que la realidad nos demuestra que permanece el estereotipo social que asigna esa labor de cuidado y atención de la prole a la progenitora o madre. Este también es nuestro caso, según lo dicho. Por razón de lo expuesto en los dos últimos párrafos anteriores, entendemos que nos movemos en el ámbito de la discriminación indirecta por razón de sexo, tipo de discriminación definida en el artículo 6, punto 2 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. 9.- Por otra parte, en el particularismo del caso de autos, se constata que ese derecho de ausencia parcial al trabajo (jornada reducida por cuidado de hijo o hija menor de doce años) no venía impuesta por una circunstancia de atención ordinaria al menor, sino que, además, venía determinada por la irrupción de una sintomatología que ya revelaba patología que ulteriormente se ha diagnosticado como grave. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior y al punto 4 de este fundamento. 10.- También entendemos que es reseñable que, dada la propia edad de la menor en esos años previos y la falta de constancia de diagnóstico cierto hasta el 2019, ello ha determinado que no haya sido hospitalizada de forma permanente o habitual. Esto se trae a colación porque en tal caso de hospitalización, sí que la demandante hubiese podido hacer uso de la especial reducción de jornada prevista en el artículo 37, punto 6, párrafo tercero del Estatuto de los Trabajadores y en tal caso, su base reguladora se hubiese considerado sobre la base de cotización de la jornada ordinaria de trabajo ex artículo 237 de la Ley General de la Seguridad Social. 11.- Por otra parte, ya se ha explicado la solución que esta Sala ha dado a los casos en que pudiera apreciarse situación discriminatoria con respecto de los casos en que la jornada reducida se había generado vía artículo 37, punto 6, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, pero antes del año 2011. 12.- Y además, como se ha expuesto, debiera ponderarse no sólo la perspectiva constitucional a la hora de interpretar la normativa ordinaria a la que sirve, sino que también y en este concreto, en cuanto que nos movemos en la incidencia negativa en la realidad de la normativa aparentemente neutra, debiera considerarse la perspectiva de género como elemento hermenéutico asumido por la jurisprudencia para valorar la norma. Por todas, la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2020 (recurso 201/2018). 13.- En consecuencia, entendemos que el recurso debe ser estimado, partiendo de la base reguladora indicada por la recurrente y que no se discute ni en la instancia, ni en el recurso".

Aplicando el criterio expuesto procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dñª Santiaga contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 23, dictada en fecha 3 de mayo de 2022 en los autos nº 53/2022, revocamos la sentencia, y en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por Dñª Santiaga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA COLABORADORA ASEPEYO y declaramos el derecho de la demandante a percibir la prestación por cuidado de menor afectado por enfermedad grave con una base reguladora de 56,89 euros diarios y un porcentaje del 99,99%, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0874-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0874-22.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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