Sentencia Social 1008/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 750/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El objeto de debate, tal y como ha llegado delimitado en esta sede, se centra en determinar si la sentencia de instancia cumple con los requisitos de congruencia y motivación y caso de que la respuesta sea positiva si el despido disciplinario del trabajador merece ser declarado de nulo por vulneración de derechos fundamentales, improcedente o procedente, resolviendo además si existe grupo de empresas entre las codemandadas.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de 9 de junio de 2023, en el procedimiento nº 184/2022, ha desestimado todas y cada una de las pretensiones de la demanda destinando el trabajador el primer motivo de su recurso , por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, a denunciar infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 97.2 de la LRJS, dado, y a su juicio, la sentencia no está suficientemente motivada y ha omitido cualquier razonamiento sobre la cuestión principal que conforma el objeto de la pretensión deducida por el ahora recurrente, esto es, la nulidad radical del despido por haberse producido como represalia por las reiteradas reclamaciones internas efectuadas por el demandante en materia de prevención de riesgos laborales, (incongruencia omisiva) contraviniendo no solo el principio de motivación ex artículo 120 CE sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, toda vez que supone una denegación de justicia, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio. Por ello solicita, con estimación del motivo, se declare la nulidad de la sentencia objeto de recurso, ordenando la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior al dictado de la citada resolución para que por el Juez de lo social pueda procederse a dictar una nueva sentencia en la que, con absoluta libertad de criterio, se entre a conocer del fondo de todas las cuestiones planteadas en demanda y, en particular, sobre la nulidad radical del despido del demandante con motivo de las reclamaciones internas efectuadas por el trabajador en materia de seguridad y salud.

En respuesta al motivo así fundamentado el mismo viene abocado al fracaso al darse respuesta por la sentencia recurrida a la cuestión principal planteada no apreciando lesión de la garantía de indemnidad, expresándose como sigue en el fundamento tercero:

"La parte actora alega en su demanda que el despido tuvo lugar como represalia por las denuncias interpuestas ante la Policía por el trabajador frente a la empresa. Los demandados se opusieron a dicha nulidad. Del mismo modo, el Ministerio fiscal también se opuso a la nulidad. Pues bien, conforme al artículo 217 de la LEC , de la prueba practicada, como alega el Ministerio fiscal, no ha quedado probada la vulneración de la garantía de indemnidad. Así, como argumenta el Ministerio fiscal las denuncias interpuestas por el trabajador no han tenido ninguna consecuencia administrativa para la empresa. Esto es, como alega el Ministerio fiscal no existe conexión entre las denuncias interpuestas por el trabajador y el despido de fecha 12-1-2022. Por ello, procede desestimar la petición de nulidad".

Nótese se argumenta por la sentencia aquí recurrida no existe conexión entre las denuncias interpuestas por el trabajador y el despido de fecha 12-1-2022, lo que incluye (al referirse en plural) las relativas a la prevención de riesgos laborales.

Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10-).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11).

En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación " no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al " paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02-, 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09; y 21/10/13, -rco 104/12-).

Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS, en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho.

Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social, y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia, hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa.

En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS).

Procede recordar es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( SSTCO 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que " la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005)."

Establecida la referida doctrina jurisprudencial , y al darse implícita respuesta negativa a las denuncias sobre prevención de riesgos laborales, no cabe tildar a la sentencia recurrida de inmotivada ni incongruente por omisión, por haber dado respuesta a todas las cuestiones planteadas.

TERCERO .- El segundo motivo, por el cauce del apartado b), interesa adicionar un nuevo hecho probado primero bis con esta redacción:

" En fecha 8 de noviembre de 2021 el trabajador reclamó a la empresa por correo electrónico la toma de medidas urgentes ante las condiciones laborales y ambientales desfavorables en su centro de trabajo:

Roberto buenas noches:

He vuelto de baja como lo has notado, para tu información he estado bastante mal con los pulmones, sigo con los inhaladores y me estoy cuidando bastante, estoy a dieta, no bebo si no agua, aparte de ello me prohibieron hacer ejercicio por un tiempo mientras el pulmón se me estabiliza, hacia un tema que me preocupa bastante porque tenía el corazón acelerado, tenía una continua taquicardia y eso era lo más preocupante.

Después de hacerte este pequeño preámbulo, vengo a comentártelo porque dos dias que llevo en el jazz y noto como me estoy volviendo a empeorar poco a poco, estoy en el servicio con dificultad respiratoria y utilizando los inhaladores continuamente, necesita salir a tomar aire a la calle y volver a entrar.

Roberto, el ambiente y el entorno del Jazz esta contaminó, en una ocasión ya te escribí para comentártelo, vuelvo a hacerlo, el olor a humedad se nota bastante, esta tarde olía el jazz a desagüé, el techo esta en zonas blanco de la humedad, yo noto la densidad y la mala calidad del aire que tenemos, no

tenemos ventilación, tampoco tenemos el ozono, pero eso no es lo que mas me preocupa. Lo que realmente me preocupa es el encadenamiento de bajas por el mismo tema, no solo mío si del grupo del jazz, siguen de baja por reiterada vez y llevándolo yo a urgencias, Abilio, Natalia y Amelia, eso en este momento, hemos estado enfermos de la respiración aparte de ellos tres, Aureliano y Jacinto, aparte de ellos, han estado malos y no han cogido la baja Emma, Esmeralda, Estela, Norberto, Pablo y Juana.

Roberto, sinceramente nos estamos contaminando y personas como yo que sufro de los pulmones lo noto bastante.

Autorizadme para llamar directamente a Serafin y hablar con ellos por si pueden corroborar lo que digo y tomar soluciones, Vicente ya te lo había comentado y Estela lo hablo con Nuria también, Nuria dijo que lo iba a hablar contigo. Necesitamos ayuda por favor o solucionar este tema de alguna manera por favor.

Gracias".

Y en fecha 24 de octubre de 2021 el trabajador denunció ante la policía local las irregularidades administrativas que se estaban cometiendo en su centro de trabajo (incumplimiento de aforo e inexistencia de licencia)" .

No tenemos inconveniente en adicionar el texto que ofrece al encontrar refrendo indubitado y fehaciente en los documentos que cita, eso sí, sin perjuicio de las valoraciones que nos corresponda llevar a cabo en el plano jurídico.

En el tercer motivo interesa dar nueva redacción al hecho probado tercero proponiendo esta redacción (las negritas son suyas):

" El contrato de trabajo del demandante dice en la cláusula adicional cuarta que: "el trabajador durante la vigencia del contrato se compromete a no desempeñar otras actividades que pudieran ir en detrimento o menoscabo de la adecuada ejecución de las obligaciones contractuales en virtud del presente contrato, no existiendo compensación económica alguna en concepto de pacto de exclusividad (documento 1 y 3 de la parte demandante y documento 1 de la parte demandada) ".

A su juicio, no habiéndose convenido la plena dedicación o exclusividad del actor en los términos exigidos por el artículo 21.1. ET, no puede hablarse de pacto de no concurrencia, quedando reducida entonces la cuestión litigiosa a comprobar si la actuación del demandante constituyó o no un supuesto valorable como competencia desleal.

No puede aceptarse y por dos causas, principalmente. A saber:

A tal efecto, y es la primera, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: " cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

En cualquier caso , y sería la segunda, porque el recurrente confunde el deber de no concurrir con la actividad de la empresa, no pudiendo efectuarse la prestación laboral para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal, con el pacto de plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan ( artículo 5 d y 21.1 ET).

En el cuarto motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis con este texto:

" El trabajador ha prestado sus servicios como maître en el restaurante The Jungle Jazz Club by Amazónico y Aarde, realizando funciones administrativas para la totalidad de las demandadas".

Se desestima, al no deducirse el hecho de modo patente y directo, contundente e incuestionable, fuera de meras suposiciones, deducciones o conjeturas, de los folios que cita, desprendiéndose más bien su adscripción temporal, para evitar su exposición a ambientes cerrados y con humedad y polvo, (folio 121) a la las oficinas de su empresa empleadora. Olvida el recurrente que, según jurisprudencia reiterada que cita y aplica la sentencia de 17 de febrero de 2022 (Rec. 289/2021), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dado que la valoración de los medios de prueba corresponde al órgano judicial y no a los litigantes, la revisión fáctica no puede encontrar sustento en el mismo documento o documentos en que se basó el juez "a quo" para sentar sus conclusiones, al no resultar admisible la sustitución de su criterio objetivo por el subjetivo de las partes. El órgano de casación admite una excepción a la regla general cuando el órgano jurisdiccional de instancia incurre en un error palmario en la apreciación de un determinado documento, pero tal excepción no opera en el supuesto de autos, al no evidenciarse la equivocación.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, por el cauce del apartado C) del artículo 193 LRJS, denuncia en el quinto motivo infracción de los artículos 5, 21.1 ET, 54.2.d) y 55 ET; 35 CE y la doctrina jurisprudencial relacionada.

Sostiene básicamente estamos ante actos preparatorios sin un elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal, en cuyo caso el empresario estaría legitimado para ejercer su poder disciplinario y optar por la más grave de las sanciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico. Invoca las SSTS de 5 de junio de 1990 y de 17 de enero de 1991 en las que se establece que para apreciar la existencia de competencia desleal no basta todo acto preparatorio, siendo relevante únicamente aquellos que tienen una cierta importancia y una mínima concreción. Doctrina recogida posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 11 de marzo de 1994 (rec. sup. 248/1994), así como por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en su sentencia de 3 de marzo de 2009 (rec.sup.1953/2008:).

"Para considerar ilícito un acto preparatorio habrá que ponderar todas las circunstancias del caso, y especialmente si hubo ya alguna concreción real de la iniciativa, una mínima concreción del proyecto profesional, en definitiva, un principio de ejecución dotado de intencionalidad suficientemente relevante, y muy especialmente si el proyecto de competir lo es acompañado del propósito de extinguir el contrato de trabajo, o bien se acomete el proyecto sin cesar en el empleo que se viene desempeñando".

Añade que en el caso de autos lo único que hizo el demandante durante la vigencia de la relación laboral, en concreto el 10 de diciembre de 2021, fue realizar una oferta sobre un local situado en la plaza del Sagrado Corazón número 2 de Madrid (documento 11 aportado de contrario, folios 904 a 913). Fue eso, una mera oferta, no habiendo acreditado las mercantiles ahora recurridas que tal oferta se hubiese llegado a transformar en la suscripción de algún tipo de contrato sobre dicho bien inmueble y que, por tanto, el establecimiento por cuenta propia llegara a

concretarse. De hecho, la propia demandada, con el documento número 13 de su ramo de prueba (folio 917), reconoce que en el momento en que el trabajador hizo la citada oferta no disponía del dinero suficiente como para seguir adelante. Así las cosas, estando ante una oferta económica de materialización irreal y del todo hipotética, considera no puede hablarse de competencia desleal, recordándonos en este punto la interpretación que nuestros tribunales han venido haciendo de los preceptos transcritos al comienzo del presente motivo, según la cual " la lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que puede proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero este deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, no puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio " ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 y de 16 de febrero de 2017, rec. 864/2017).

Prosigue su alegato afirmando que la constitución de tal sociedad fue posterior al despido que produjo efectos del 12-1-22.Habiéndose constituido el 10 de febrero de 2022 e inscrito el 8 de marzo de 2022; nos encontraríamos ante un acto del todo lícito que no puede ser calificado como competencia desleal, toda vez que se produjo en un momento del tiempo en el que el trabajador podía buscar otro empleo, teniendo plena libertad de elección al no haber suscrito con las ahora recurridas un pacto de no competencia post contractual.

Por último, señala que el bien inmueble sobre el que realizó la oferta económica se encuentra ubicado en la plaza del Sagrado Corazón número 2 de Madrid, mientras que la sociedad GRUPO HOSTELERO S&H, S.L. constituida en fecha posterior radica en la avenida José Manuel Ripolles número 3 de Getafe. Es decir, no existe relación alguna entre ambos actos, motivo adicional para negar que la citada oferta económica sea un acto preparatorio relevante, según jurisprudencia de nuestros tribunales, a los efectos de apreciar el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2.f) ET.

QUINTO.- La adecuada respuesta a la cuestión suscitada debe tomar como punto de partida dos premisas fácticas que han devenido firmes:

La primera es (hecho probado quinto) que el 10-12-2021, el demandante D. Isaac y D. Roberto, ex director de operaciones del GRUPO PARAGUAS, hicieron una oferta económica para la adquisición del local restaurante sito en la plaza del Sagrado Corazón de Jesús, cuando ambos estaban prestando servicios para la empresa EL GOURMET DE JORGE JUAN SL, (documento 11 de la parte demandada).

La segunda que (hecho probado sexto) en fecha 10-2-2022, el demandante D. Isaac y D. Roberto constituyeron una sociedad mercantil denominada GRUPO HOSTELERO S&H SL, cuyo objeto social es la explotación de restaurante, cafeterías, bares, pubs y discotecas (documento 12 de la parte demandada).

A la vista de lo anterior la Sala confluye con la tesis del recurrente, estimándose el motivo, y no así con la sentencia recurrida cuando sobre este nuclear punto debatido razona de este modo:

" (...) de la prueba practicada, ha quedado demostrado que el demandante y otra persona han constituido una sociedad denominada GRUPO HOSTELERO S&H SL, dedicada a la misma actividad que la empresa para la que trabajaba (documentos 11 y 12 de la parte demandada). Del mismo modo, la testigo Dª Amelia declaró en el juicio que el demandante estaba buscando un local en Madrid, por la calle príncipe de Vergara. Igualmente, el testigo D. Felix declaró en el juicio que el demandante y otra persona han montado un restaurante. La prueba aportada por la parte actora como es el informe de vida laboral del trabajador no desvirtúa lo dicho anteriormente. Esto es, de la prueba documental citada y de la prueba testifical, queda demostrado que la actuación del trabajador demandante constituye un vulneración del pacto de no concurrencia establecido en el contrato de trabajo y constituye una transgresión de la buena fe contractual y del abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Por todo ello, procede desestimar la demanda de despido"

En el caso enjuiciado la oferta económica realizada por el actor vigente el contrato para la adquisición de un restaurante en Madrid no deja de ser un acto preparatorio, meramente especulativo, sin concreción, de materialización posible y del todo hipotética, sin ni tan siquiera ser susceptible de producir un perjuicio potencial a su empleadora, y del que pueda deducirse competencia desleal, dado que no sabemos si el actor, de haber fraguado su propuesta, hubiera puesto por sí mismo fin a su relación laboral, dimitiendo, para no competir en el mismo sector del mercado. Por lo demás, la constitución de tal sociedad fue posterior al despido, ya que data del 10 de febrero de 2022 e inscrita el 8 de marzo de 2022, en un momento de tiempo en el que el trabajador ya podía - e incluso debía para cumplir con el deber de trabajar que para todos los españoles impone el artículo 35.1 CE-, buscar otro empleo, teniendo plena libertad de elección al no haber suscrito con las ahora recurridas un pacto de no competencia post contractual.

En suma, no estamos ante un principio de ejecución dotado de intencionalidad suficientemente relevante como para incardinar el comportamiento del trabajador como concurrencia desleal.

SEXTO.- El sexto motivo denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2, 19, 54 y 55.5 ET; 24.1 CE, recomendación 92 y 130 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), así como de la doctrina jurisprudencial relacionada con la garantía de indemnidad, dado, y a su juicio, no solo denunció ante la policía las irregularidades administrativas cometidas por su empleadora, sino que también le reclamó internamente la toma de medidas urgentes ante las condiciones laborales y ambientales desfavorables en su centro de trabajo.

Resulta oportuno traer a colación la jurisprudencia constitucional sobre la pluricausalidad ofensiva, aplicable a los despidos disciplinarios caracterizados por la confluencia de un principio de prueba de la vulneración denunciada y de otro motivo susceptible de justificar la adopción de la medida extintiva.

Según esa doctrina, recogida en las sentencias 41/2006, de 13 de febrero, 125/2008, de 20 de octubre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre las más recientes, la acreditación de la causa legal invocada por el empresario no excluye automáticamente la vulneración del derecho fundamental y la falta de prueba de dicha causa no acarrea en todo caso la declaración de nulidad del despido. En concreto, ha señalado que el empresario puede neutralizar el panorama indiciario presentado por el trabajador de una de las siguientes maneras:

a) Acreditando de manera plena el incumplimiento contractual habilitante del despido, supuesto en el que en principio y como regla general se deberá entender satisfecha la carga de contrarrestar los indicios aportados, salvo que el resultado probatorio no demuestre la desvinculación entre el acto extintivo y el derecho fundamental invocado.

b) Acreditando que los hechos motivadores de la decisión extintiva se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio del derecho fundamental involucrado, aun cuando no logre probar fehacientemente la causa contenida en el escrito de comunicación del despido.

La parte recurrente alega que se ha producido una vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues el despido, según aduce, se produjo como represalia de la empleadora tras la denuncia que éste presentó en fecha 24 de octubre de 2021, por la que ponía en conocimiento de la Policía Municipal de Madrid que el mismo día 24 de octubre de 2021, aproximadamente a la 01 :02 horas de la madrugada, estaba teniendo lugar la celebración de un evento privado sin la pertinente licencia que lo autorizara en la planta superior del restaurante amazónico. También alega la parte recurrente que planteó varias quejas a la demandada sobre las condiciones de salubridad del local en el que prestaba sus servicios.

Sin embargo, y coincidiendo con el informe del Fiscal obrante en autos, entendemos que el panorama indiciario aportado por el trabajador de vulneración de la garantía de indemnidad ha quedado neutralizado por la empresa, desvaneciéndose, por este triple orden de consideraciones:

A).- Si bien existe una previa denuncia próxima en el tiempo al despido presentada por el actor el 24 de octubre de 2021 a la policía municipal contra la empresa esta ha considerado la misma falsa y por ello, además de despedirle por esta razón y por concurrencia desleal, ha interpuesto querella frente al demandante D. Isaac por los presuntos delitos de falsedad en documento privado, estafa procesal y denuncia falsa (hecho probado séptimo y documento 14 de la parte demandada), incoándose diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid por auto de auto de 30-5-22, al presentar los hechos características de una posible infracción penal.

B).- En cuanto a las quejas presentadas internamente a la demandada sobre las condiciones de salubridad del local en el que prestaba sus servicios, de la testifical y la documental resultó que ningún otro trabajador planteó queja alguna al respecto, reclamaciones que culminaron en un acuerdo de 27 de diciembre de 2021 entre trabajador y empresa en virtud del cual se traslada al recurrente a las oficinas en atención al informe médico presentado, por lo que dicha reclamación fue atendida por la empresa para no perjudicar al trabajador.

C).- La garantía de indemnidad no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador.

Se desestima el sexto motivo.

SÉPTIMO.- El último motivo, el séptimo denuncia infracción de la doctrina jurisprudencia del grupo de empresas, haciendo valer el juzgador de instancia yerra al considerar a las demandadas como un grupo meramente mercantil, por existir un funcionamiento unitario con confusión de plantillas, entendida por nuestro Alto Tribunal como la prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1991, rec. 688/1990, y de 20 de junio de 2018, rec. 168/2017). Y ello porque tanto el trabajador como sus compañeros, a pesar de tener una única relación de trabajo, han prestado sus servicios para varias empresas, que merecen la calificación de empleadoras a los efectos del artículo 1.2 ET.

También, y en su opinión, ha quedado acreditada la utilización fraudulenta de la personalidad, que alude al fraude en el manejo de la personificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, rec. 172/2014), pues las demandadas se muestran como una única empresa: mismo domicilio social, mismo teléfono de contacto, mismo correo electrónico para el envío de las facturas, única persona de contacto para la gestión de todas las incidencias del grupo, etc.

Por todo lo anterior, solicita se declare la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

Pero lo que ha quedado demostrado, claudicando el motivo, es que los demandados forman un grupo mercantil, mas no un grupo a efectos laborales. Así en el informe pericial realizado por el perito economista D. Pedro (documento 16 de la parte demandada) concluye que tanto la empresa MOSELA INVESTMENTS SL, como cada una de las empresas codemandadas cuentan con patrimonios bien diferenciados, con activos y pasivo correctamente reflejados en sus balances de forma totalmente independientes. Derivado de ello, no concurre el requisito de confusión de patrimonios. Del mismo modo, tampoco concurre el requisito de caja única toda vez que las codemandadas cuentan con tesorerías claramente diferenciadas, cuentas bancarias diferentes, que canalizan cobros y pagos de cada empresa de manera independiente, con saldos diferenciados. Tampoco concurre el requisito de confusión de plantillas toda vez que las codemandadas cuentan con plantillas diferenciadas y delimitadas, con cuentas de cotización diferentes y con contratos de trabajo correspondientes a cada una de las sociedades. Finalmente, tampoco concurre el requisito de abuso de dirección o dirección centralizada.

OCTAVO.- Cuanto antecede conduce a estimar en parte el recurso a los únicos efectos de declarar la improcedencia del despido de cuyas consecuencias económicas y legales ha de responder exclusivamente la empresa EL GOURMET DE JORGE JUAN SL, atendiendo a la antigüedad y salario recogidos en el hecho probado primero, siendo la fecha de efectos del despido la de 12 de enero de 2022.

Fijamos como indemnización la de 16.607,91 euros atendiendo a este desglose (aplicación informática del CGPJ):

Fecha de inicio: 10/04/2019

Fecha de finalización: 12/01/2022

Número de días: 1009

Número de meses: 34

Salario bruto: Mensual

Importe: 5402,75

Salario diario: 177,62

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,