Sentencia Social 252/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 913/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado Social nº 19 de los de Madrid, (autos 647/2021) en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social, en solicitud de complemento por aportación demográfica en la presión de jubilación reconocida con efectos de 27 de mayo de 1998 desestima la demanda presentada por Don Borja contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. - La representación Letrada del demandante recurre la sentencia del Juzgado Social articulando un solo motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS por infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia, invocando en concreto infringidos los artículos 14 CE "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" y 41 de CE "Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres"; recurso impugnado por la contraparte.

TERCERO. - En la materia objeto de litigio, en el que la parte recurrente ha visto desestimada su solicitud de acceso al complemento por aportación demográfica, incide una importante evolución normativa, desde el artículo 50 bis de Real Decreto Legislativo 1/ 1994 de 20 de junio (LGSS), artículo 60 LGSS 8/2015 de 30 de octubre regula el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, la Disposición final tercera de la Ley 48/2015, de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para 2016 que establece la entrada en vigor del complemento de maternidad por aportación demográfica en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social indicando: "El complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social, que se regula en el artículo 50 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será aplicable, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuya titular sea una mujer".

Más Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Sala 1ª, de 13 de septiembre en recurso de amparo 1047/2021 que declara inconstitucional el precepto:

"..............contravención del art. 60 LGSS /2015 con la normativa comunitaria. En efecto, en este último caso, el litigio principal versó también sobre el cálculo del importe de una pensión (de incapacidad permanente) de un hombre que había tenido dos hijas y que solicitaba el complemento de pensión previsto en aquella norma.

Pues bien, el Tribunal de Justicia apreció que tal disposición suponía una discriminación directa en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE , dado que la "aportación demográfica a la Seguridad Social" en la que se fundamentaba la concesión del beneficio a favor de la mujer no podía servir de justificación, por sí sola, para no concedérsela a los hombres que se encontrasen en una situación comparable, cuando la aportación de aquellos a la demografía era tan necesaria como la de las mujeres. En ese sentido, se señaló que la existencia de datos estadísticos que mostraban diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las de los hombres no resultaban suficientes para llegar a la conclusión de que, por lo que se refería al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encontrasen en una situación comparable en su condición de progenitores. Y se añadió que el precepto cuestionado no contenía ningún elemento que estableciera un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto, ya que se concedía también en caso de hijos adoptivos y no se exigía que las mujeres hubieran dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron los hijos.

En suma, se concluyó que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establecía el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hubieran tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y fueran beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encontrasen en una situación idéntica no tenían derecho a tal complemento de pensión. A pesar de que tales pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretando la normativa comunitaria permitían apreciar la discriminación denunciada por el recurrente y eran conocidos por la Sala sentenciadora al formar parte del objeto del debate, no fueron tomados en consideración. Y ese desconocimiento y preterición de una norma del Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por aquel Tribunal de Justicia, supuso la infracción del "principio de primacía del Derecho de la Unión", incurriendo la Sala en una interpretación irrazonable y arbitraria de la norma aplicada al proceso que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la parte recurrente en amparo (por todas, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 6 ; 31/2019, FJ 9 , y 101/2021, de 10 de mayo , FJ 4)".

Norma de nuevo modificada por la Disposición Adicional primera del Real del Decreto Ley 3/2021 de 2 de febrero, (BOE 03/02/2021) por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en el ámbito de seguridad social, que regula la determinación y aplicación del importe mensual del complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género previsto en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril: "El importe del complemento previsto en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , será para el año 2021 de 27 euros mensuales.

El complemento para la reducción la brecha de género introducida en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley"; entrada en vigor ( Disposición final tercera) "El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"; es decir, desde 04.02.2021.

CUARTO. - En suma, inalterados los hechos probados, la petición de complemento por aportación demográfica, en relación a la pensión de jubilación reconocida en 1998 no es susceptible de estimación, dado que el citado complemento se aplica a las pensiones causadas a partir de 01 de enero de 2016.

El artículo 60.1 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, es el relativo al complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, y establecía y se transcribe su tenor literal, que "Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento

El Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que entró en vigor el día 04/02/2021, le otorga una nueva redacción al precepto, tal y como se recoge expresamente en su exposición de motivos, a la luz de la Sentencia del TJUE de fecha 12/12/2019, dictada en el asunto WA, C-450/18 (ECLI: EU:C:2019:1075), que estableció en su parte dispositiva que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión." De esta forma la citada Sentencia del TJUE, puso de manifiesto "la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones" .Y la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, expresamente establece que "El complemento para la reducción la brecha de género introducida en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social" "se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto Ley", de modo que esta nueva redacción del precepto no es de aplicación al concreto supuesto que se somete a nuestra consideración, en el que la solicitud de jubilación tiene fecha de 27/05/1998, la solicitud del reconocimiento del complemento tiene fecha de 24/05/2021. A tenor de lo razonado, y dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, debemos concluir que el precepto cuestionado, en su redacción original, establece una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Mas siendo ello cierto, no lo es menos que la Disposición Final Única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, relativo a la entrada en vigor, establece expresamente que "el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del texto refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016".Y la Disposición Final Tercera de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, relativa a la entrada en vigor del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, establece expresamente que "El complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social, que se regula en el artículo 50 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será aplicable, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuya titular sea una mujer". De modo que habiéndose causado la prestación contributiva de jubilación con fecha 27/05/1998, hemos de concluir con el Juzgador de instancia, que no tiene derecho al complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia objeto de recurso en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación integra del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

QUINTO. - Finalmente, el sucesivo cambio legislativo en materia de seguridad social no es vulnerador del principio de igualdad de todos los españoles consagrado en la Constitución Española, pues la doctrina del Tribunal Constitucional dictada en la materia la encontramos, entre otras, en la STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3, en la que se afirma que "el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ... La identidaden el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ... ni vulnera el principio de igualdad"....La duda de constitucionalidad que somete el órgano judicial a nuestra consideración incide en la diferencia de trato que supone no reconocer el complemento de maternidad nada más que a las pensiones que se causen a partir del 1 de enero de 2016, lo que, según entiende aquél, supondría una discriminación por razón de edad y por razón de género, ya que se excluye a quienes con mayor intensidad sufrieron las consecuencias del rol tradicional de madres y amas de casa, defendiendo que la diferencia de trato establecida carece de justificación objetiva y razonable, y que no se ha acreditado la necesidad de esa restricción para garantizar la sostenibilidad del sistema. Frente al planteamiento del juzgado de lo social se ha de oponer, ante todo, que la diferenciación de trato en función de criterios temporales ha sido admitida por este Tribunal. ... el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos... 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechasen que se originaron ... ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable( STC 88/1991 , FJ 3).La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE , la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica... "[e]l principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ...A la vista de la doctrina expuesta, se puede afirmar que, a efectos de ostentar el derecho al complemento de maternidad, la situación de las mujeres que hubiesen generado el derecho a la prestación de Seguridad Social (en este caso, por incapacidad) antes del 1 de enero de2016 difiere de la de aquellas cuyo hecho causante de la prestación se haya producido después de esa fecha, ya que las prestaciones de las primeras "se regulan por la normativa vigente en el momento del hecho causante, constituyéndose dicho momento en el punto en que han de concurrir los requisitos vigentes exigidos por la norma y marcando dicho momento la normativa aplicable a la prestación" ... En coherencia con ello, la disposición cuestionada regula su aplicación a las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que es, consecuencia de la eficacia temporal de las normas de la Seguridad Social que afectan a las distintas prestaciones y a los requisitos para acceder a ellas, razón por la cual no puede hablarse de discriminación...".

Finalmente, resta añadir la reciente sentencia dictada en unificación de doctrina nº 1417/2020 de fecha 08 de febrero de 2023 que al examinar la sucesión normativa declara: "la finalidad, primero de la disposición final tercera de la LPGE para 2016, y posteriormente del segundo párrafo de la disposición final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS de 2015, fue la de determinar qué pensiones contributivas tenían derecho al complemento por maternidad, estableciendo que solo lo tenían las causadas a partir de 1 de enero de 2016 y no las causadas con anterioridad a dicha fecha".

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,