Sentencia Social 247/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1411/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza en suplicación la actora contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de 19 de septiembre de 2022, en el procedimiento 614/2022, que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración del despido que produjo efectos el 28 de junio de 2022 como improcedente, con opción de la trabajadora entre la readmisión o la indemnización conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio del personal laboral del Ayuntamiento de Torrelaguna.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos se vehiculizan adecuadamente por el apartado b) del art. 193 LRJS, e interesan respectivamente:

A).- Dar nueva redacción al hecho probado primero, proponiendo esta redacción: (las negritas y el subrayado son nuestros)

" La demandante Dñª Rosalia ha prestado servicios por cuenta y dependencia del AYUNTAMIENTO DE TORRELAGUNA desde el 20-01-2006 , con la categoría profesional de arquitecta, y percibiendo un salario mensual de 2.242.66 euros con inclusión de pagas extraordinarias."

Justifica la modificación en ser relevante toda vez que conforme a la documental aportada por la demandante y demandada, (folios 79 a 8, 82, 83 y 84) existe una diferencia en cuanto a la fecha desde la que la demandante presta servicios para el Ayuntamiento de Torrelaguna, debiendo considerarse que la misma presta servicios por cuenta del citado Ayuntamiento desde enero de 2006 y no desde el 17 de noviembre de 2008, dada la clara naturaleza laboral de la relación laboral de sus actividades, cumpliendo los requisitos del art. 1.1 del T.R.E.T.

B).- Dar nueva redacción al hecho probado tercero, proponiendo esta redacción: (las negritas y el subrayado son nuestros).

"TERCERO.- La demandante anteriormente en fecha 20 de enero de 2006 había suscrito un contrato de naturaleza laboral y por cuenta ajena para el AYUNTAMIENTO DE TORRELAGUNA como arquitecta municipal siendo el objeto del mismo la tramitación de los asuntos y la emisión de informes técnicos en los expedientes que se le encomienden, redacción de proyectos y memorias valoradas de obras municipales, dirección de obras, atención de visitas para información al público...., por un importe anual de 23.200 euros pagadero en 12 mensualidades.

En el contrato se estableció que la demandante debería prestar servicios durante 14 horas semanales en las dependencias del Ayuntamiento dos días cada semana

El contrato se da íntegramente por reproducido (folios 79 a 81)."

A su parecer, la modificación instada al hecho tercero de la Sentencia es relevante toda vez que conforme a la documental aportada por la demandante y demandada existe una diferencia en cuanto a la naturaleza de la relación laboral de la demandante desde el 20 de enero de 2006, entendiendo que ese primer contrato suscrito en dicha fecha guardaba todas las notas características que denotan la naturaleza laboral de una relación contractual conforme a lo establecido en el artículo 1 del T.R.E.T. Y que, de igual forma, la demandante recibía instrucciones en el desarrollo de su trabajo y tenía control horario, estando bajo la dependencia y organización del Ayuntamiento de Torrelaguna (folios 82, 83 y 84 y documental aportada con el escrito de demanda, documento nº 5).

C).- Dar una nueva redacción al hecho probado quinto, proponiendo esta redacción:

" QUINTO.- La Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Torrelaguna en sesión del 29 de marzo de 2021 aprobó la oferta de empleo público para el año 2021 incluyendo el puesto de trabajo de funcionario de carrera grupo A subgrupo A1 denominación Arquitecto, sistema de selección concurso-oposición turno libre, plaza que no era la de la demandante; en dicho acuerdo se estableció igualmente que una vez finalizado el proceso selectivo para dotar la plaza con la toma de posesión del funcionario de carrera se procederá a la amortización de la plaza de arquitecto con contrato laboral de interinidad, a tiempo parcial.

Dicho acuerdo fue recurrido por la demandante Dñª Rosalia, recurso que fue desestimado (folios 58, 91 a 97)."

A su juicio, la modificación instada al hecho probado quinto de la Sentencia es relevante toda vez que, conforme la documental aportada por la demandante y demandada, se puede determinar que la plaza aprobada en oferta de empleo público por el Ayuntamiento de Torrelaguna no es la plaza que ocupaba la demandante ya que ella desempeñaba su trabajo en jornada parcial de 11 horas, y el puesto que se va ocupar es desarrollado en jornada a tiempo completo por un funcionario.

TERCERO.- Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 )...".

CUARTO.- Dicho esto ninguna de las revisiones postuladas merece ser estimada.

Así, las dos primeras, introducen juicios de valor que tratan de predeterminar el sentido del fallo, y, además, al tratarse de hechos no conformes y discutidos no debieron ubicarse como hechos probados. Si, según la recurrente, su antigüedad en la prestación continuada de sus servicios arranca el 20-1-2006, por encubrir la contratación administrativa una verdadera relación laboral, ello es una cuestión netamente jurídica a dilucidar en sede del Derecho aplicado, y en todo caso podría haber introducido hechos en el sentido de cosas que suceden de los que poder luego deducir las notas de la relación laboral, pero no partir de la idea preconcebida de que lo formalizado como contrato administrativo es, en realidad, un contrato de trabajo, prejuzgando. Cuestión distinta es que hubiera intentado incorporar los parámetros de hecho necesarios para luego obtener la conclusión que defiende. Así, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo por ser ajenas a su naturaleza - sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, y entre otras muchas en parecido sentido-.Y, por lo que refiere a la tercera revisión, de los documentos que invoca no se infiere nítidamente, de modo fidedigno y fehaciente, el texto propuesto, aparte de que vuelve a prejuzgar el sentido del fallo, conformando meras hipótesis y conjeturas sin refrendo documental, a lo que cabe añadir no hay base para concluir la plaza asignada por concurso oposición a una tercera trabajadora no fuera la ocupada por la actora por el simple hecho de que cambie la jornada o la naturaleza del vínculo pasando de ser servida en régimen laboral a régimen funcionarial.

QUINTO.- El cuarto y último motivo, esta vez al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, dividido en dos apartados, denuncia infracción, y de una parte, de los artículos 1.1 y 53.1.b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores toda vez que la relación del actora por cuenta ajena para el Ayuntamiento de Torrelaguna lo es desde el 18 de enero de 2006, (en realidad 20-1-2006) no desde el 17 de noviembre de 2018, pues los trabajos efectuados por la actora desde la primera de las fechas son realizados por cuenta de la demandada y dentro de su ámbito de organización y dirección, estando sometida a las notas características de una relación laboral, sin que la plaza sacada a concurso oposición y adjudicada a otra trabajadora fuera la que la actora ocupaba; y de otra parte denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que cita.

SEXTO.- Al recurso se ha opuesto el Ayuntamiento demandado haciendo valer, en esencia, la sentencia de la Sección Segunda de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 741/2022, dictada en el Recurso de Suplicación 412/2022, de fecha catorce de julio de dos mil veintidós, que resuelve (en su opinión) un caso idéntico al que ahora nos ocupa, desestimando íntegramente las pretensiones de la parte demandante. Añade que no ha querido ignorar derechos de la trabajadora, sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre las partes; y para el hipotético caso de estimarse que la antigüedad reconocida por la empresa no es correcta entonces habría de calcularse la indemnización incluyendo como periodo de prestación de servicios desde el año 2006, pero no declarar su improcedencia con la indemnización inherente a esa declaración.

SÉPTIMO.- Según se infiere de la firme narración histórica de la sentencia recurrida, ordenados sus hechos cronológicamente:

1.- La demandante suscribió en fecha 20 de enero de 2006 un contrato administrativo para la prestación de servicios para el AYUNTAMIENTO DE TORRELAGUNA, como arquitecta municipal, siendo el objeto del mismo la tramitación de los asuntos y la emisión de informes técnicos en los expedientes que se le encomienden, redacción de proyectos y memorias valoradas de obras municipales, dirección de obras, atención de visitas para información al público, por un importe anual de 23.200 euros pagadero en 12 mensualidades. En este contrato, que la iudex a quo da por reproducido (folios 79 a 81), se estableció que la demandante debería prestar servicios durante 14 horas semanales en las dependencias del Ayuntamiento dos días cada semana, estableciéndose condiciones sobre el formato en que debía presentar la documentación (fundamento tercero de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado).

2.- Posteriormente, y sin solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la corporación municipal demandada, suscribe un nuevo contrato el 17-11-2008, esta vez laboral, de interinidad a tiempo parcial para cubrir temporalmente un puesto de trabajo como arquitecto durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva (folios 82, 83). La jornada que se pactó inicialmente era de 15 horas semanales, si bien a partir del 1 de septiembre de 2013 la jornada se redujo a 11 horas semanales distribuidas de la siguiente forma: lunes 9:30 a 15:00 horas, y miércoles de 9:30 a 15:00 horas (folio 84).

3.- La Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Torrelaguna en sesión del 29 de marzo de 2021 aprobó la oferta de empleo público para el año 2021 incluyendo el puesto de trabajo de funcionario de carrera grupo A subgrupo A1 denominación Arquitecto, sistema de selección concurso-oposición turno libre; en dicho acuerdo se estableció igualmente que una vez finalizado el proceso selectivo para dotar la plaza con la toma de posesión del funcionario de carrera se procederá a la amortización de la plaza de arquitecto con contrato laboral de interinidad, a tiempo parcial.

4.- Dicho acuerdo fue recurrido por la demandante Doña Rosalia, recurso que fue desestimado (folios 58, 91 a 97).

5.- La Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el 14 de mayo de 2021 acordó la aprobación de la convocatoria y bases para cubrir una plaza de arquitecto municipal (A1) funcionario de carrera, turno libre, por el procedimiento de concurso-oposición (folios 59 y siguientes). Finalizado el proceso de selección mediante concurso-oposición el 10 de mayo de 2022 se publicó el resultado del proceso selectivo por orden de puntuación, siendo nombrada Doña Virginia aspirante con mayor puntuación.

6.- A la vista de lo anterior la Alcaldía propuso la amortización de la plaza existente en la plantilla municipal, ocupada mediante contrato de interinidad en la plantilla municipal, pues la funciones que había venido desempeñando la actora en dicha plaza durante el horario de 11 horas semanales pasarían a ser desempeñadas por la funcionaria que obtuvo la plaza en el concurso oposición, a tiempo completo.

7.- El Pleno del Ayuntamiento acordó el 9 de junio de 2022 la modificación de la plantilla de personal consistente en la amortización de la plaza de arquitecto con contrato laboral de interinidad a tiempo parcial, y categoría profesional de Técnico Gestor Nivel I. La demandante presentó alegaciones a dicho acuerdo que han sido desestimadas por acuerdo del Pleno Municipal de fecha 12 de julio de 2022 (folios 107 a 117).

8.- En fecha 13 de junio de 2022 se notificó a la demandante el despido por causas objetivas con efectos de 28 de junio de 2022, carta que se da íntegramente por reproducida (folios 8 a 10).

La demandante ha percibido una indemnización por importe de 18.766,18 euros calculada con los siguientes parámetros:

Antigüedad: 17-11-2008

Salario anual/diario: 25.052,40 euros anuales/68,64 euros diarios.

Importe de la indemnización: 20 días por año de servicio.

OCTAVO.- Pese a que la Juez de instancia afirma no consta que la demandante recibiera instrucciones en el desarrollo de su trabajo, ni que hubiera control horario, ni que tuviera que justificar ausencias o solicitar autorización para vacaciones, y que, por tanto, no puede concluirse que estuviera bajo la dependencia y organización de la corporación demandada, esta deducción no se acompasa con los hechos probados según los que se estableció la demandante debería prestar servicios como arquitecto municipal durante 14 horas semanales en las dependencias del Ayuntamiento dos días cada semana, estableciéndose condiciones sobre el formato en que debía presentar la documentación sobre los proyectos, informes y memorias, y cualesquiera otras funciones que le encomendase el concejal delegado de urbanismo, lo que denota un panorama indiciario de realización de un trabajo sometido al poder de organización y dirección empresarial, aspecto este último que se ve reforzado teniendo en cuenta sus funciones no fueron distintas antes y después de contratársela laboralmente, sin que, por último, aportara ella los medios materiales necesarios ni una organización empresarial que tuviera capacidad de alcanzar el objeto del contrato.

Como ha puesto de manifiesto el órgano de casación social en sentencias tales como la de 19 de junio de 2012 (rcud. 3159/2011 ), con cita de dos anteriores, es decir, las de 21-7-11 (rcud. 2833/2010), 22-12-11 (rcud 3796/2010 ) y 16-5-12 (rcud 2227/2011 ):

" (..) es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores", de la misma forma que el artículo 103.3 dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos". Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora".

Y, tras analizar la doctrina de la Sala Cuarta, que ha sido constante en su confrontación con las sucesivas leyes autorizadoras de la contratación administrativa de servicios (desde la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 , pasando por la ley 13/ 1995 reformada por la Ley 53/1999, hasta llegar al Real Decreto Legislativo 2/2000, que era el aplicable al caso, y también al nuestro), añaden dichas sentencias:

"Pues bien, el contrato celebrado por la recurrente el 1/10/2007 lo fue al amparo del recién citado Real Decreto Legislativo 2/2000, en relación con el cual esta Sala del TS ha mantenido la validez de su doctrina inveterada: "la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma". Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala (STS 30/4/2007, RCUD 1804/2006 ; y STS 25/10/2007, RCUD 3377/2006 )".

Y concluyen diciendo :

"En consecuencia, el contrato celebrado por la recurrente el 1/10/2007 (en nuestro caso, el 29/7/2004) fue desde el principio -y en contra de su calificación formal- un contrato de trabajo y continuó siéndolo cuando, sin solución de continuidad, se prorrogó a partir del 1/4/2009 (en nuestro caso, el mismo día), pasando a denominarse contrato de servicios. No procede, pues, analizar si la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -que entró en vigor el 1 de mayo de 2008, es decir, siete meses (en nuestro caso, casi cuatro años) después de iniciarse la relación laboral y que, por lo tanto, no es de aplicación al presente caso- ha introducido en la materia alguna modificación relevante puesto que, de cualquier manera, la norma a aplicar seria el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por disponerlo así expresamente la Disposición Transitoria Primera n° 2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre . En cualquier caso, parece claro que cuando esta nueva Ley está exigiendo, como bien dice la sentencia recurrida, que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar "solvencia económica, financiera y técnica o profesional", está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea".

NOVENO.- La recurrente ha prestado servicios ininterrumpidos como arquitecta municipal desde el 20-1-2006 hasta el 28 de junio de 2022, primero con un contrato simulado administrativo de consultoría y asistencia y, a partir del 17-11-2008, con un contrato laboral hasta la cobertura definitiva del puesto, pero haciendo la misma clase de trabajo y en régimen de dependencia y ajeneidad en ambos contratos, por lo que su antigüedad ha de datarse desde el 20-1-2006, y no desde el 17-11-2008, dado que la antigüedad computable "se remonta a la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera solución regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes" [ SSTS, 4ª, de 10 de mayo de 2018 (Rec. 2005/16), 28 de febrero de 2019 (Rec. 2768/17) y 25 de marzo de 2022 (Rec. 3423/2020].

DÉCIMO.- Habida cuenta que ese primer contrato encubierto como administrativo es fraudulento, la relación de la actora con el Ayuntamiento devino indefinida no fija, máxime cuando el posterior contrato de interinidad fue inusualmente largo y abusivo sobrepasando los tres años, y como la misma plaza que ocupaba en interinidad como arquitecta municipal ha sido cubierta por concurso oposición por quien la ganó como funcionaria tiene derecho a una indemnización de 20 días por año, que es la cantidad que el Ayuntamiento entendió debió poner a su disposición.

En tal sentido se ha pronunciado la STS, 4ª, de 28-3-17, recurso 1664/2015, tras un examen más profundo de la cuestión, con base en las siguientes razones:

"Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

UNDÉCIMO.- Importa señalar que, en cuanto a la indemnización de 20 días, y como se deduce de la sentencia precitada, y se ha hecho eco la más próxima en el tiempo STS, 4ª, de 10 de mayo de 2022, recurso 3883/2020, no es porque estemos ante un despido porque la extinción del contrato de trabajo se ajusta a derecho, al traer causa de la cobertura reglamentaria de la plaza tras la culminación del oportuno proceso público convocado a tal efecto, pero eso no es óbice al derecho del trabajador a ser indemnizado conforme al criterio establecido en tal sentido en la precitada STS 28 de marzo de 2017; y la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque, en definitiva, la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

No estamos ante un despido que quepa ser calificado de improcedente y a estos efectos argumentativos nos basamos en las consideraciones que siguen:

A).- Aun cuando el contrato administrativo suscrito el 20-1-2006 lo hemos calificado finalmente como laboral se trata de una cuestión compleja, ardua, abierta y discutible, existiendo una discrepancia razonable entre empresario y trabajador, tan es así el Juez de instancia en su sentencia (fundamento tercero) entendió que la primera parte de la contratación como arquitecta de la actora lo era administrativa sin concurrencia de los rasgos de la relación laboral, siendo el órgano de suplicación el que, por primera vez, y atendiendo a la valoración de los hechos probados así como al argumentario de las partes, juzga el supuesto encaja técnicamente como relación laboral ab initio. Con carácter general, y sin que esto suponga entremos a analizar si en el caso enjuiciado ha existido o no error excusable, en la determinación de la excusabilidad o no del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, se tienen en cuenta factores objetivos y subjetivos, tales como la complejidad de aquellos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar ( STS 30-6-20, rec. 838/2017). Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrá que examinar el comportamiento de la empresa en cada caso. Ha de valorarse la mala fe empresarial, atribuyendo de forma deliberada, o no, una naturaleza contractual diversa a la real, sino ante un desajuste entre ambas magnitudes.

B).- Corrobora lo anterior el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida que nos da cuenta de que en fechas 17 de octubre y 14 de noviembre de 2008 la Inspección de Trabajo giró visita al Ayuntamiento de Torrelaguna, sin que se adoptaran providencias en materia de Seguridad Social, lo que denota no se apreciase en un principio irregularidades en la contratación inicial con los datos con que entonces se contaba.

C).- La parte actora no inició acciones previas en reclamación de una relación laboral ab initio hasta que el Ayuntamiento demandado acuerda extinguir el contrato por causas objetivas.

D).- La recurrente no introdujo abiertamente ni en demanda ni en esta sede suplicación la teoría del error inexcusable en la puesta simultanea de la indemnización y, de introducirse de oficio por la Sala por primera vez en suplicación esta cuestión, se generaría indefensión a la parte demandada, debiéndose incidir en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

Y a este respecto, la sentencia de la Sala Cuarta STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que:

"(.,..) no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

En fin, no se permite dilucidar en esta sede de suplicación una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

DUODÉCIMO.- En corolario, el recurso tiene que ser estimado en parte, no declarando la improcedencia del despido, como propone la recurrente, sino elevando el montante de la indemnización de los 20 días atendiendo a una antigüedad de 20-1-2006, fecha de finalización de 28-6-22 y salario anual de 25.052,40 euros.

Una última puntualización: la sentencia citada por la parte demandada en su escrito de impugnación, de la Sección 2ª de este tribunal, de 14-7-22, recurso 412/2022, contempla un caso similar al aquí enjuiciado, pero con un relevante rasgo diferencial, cual es que la relación laboral de la actora fue siempre en régimen laboral, mientras que en el supuesto presente la actora comenzó sus servicios con un contrato administrativo que se novó más adelante en laboral. Con todo, la consecuencia ha de ser la misma en uno y otro caso: No hay despido porque la extinción del contrato de trabajo trae causa de la cobertura reglamentaria de la plaza tras la culminación del oportuno proceso público convocado a tal efecto.

La indemnización asciende a 22.650,12 euros, según este desglose siguiendo a la aplicación informática del CGPJ: (Salario diario x meses x 20 / 12)

Fecha de inicio: 20/01/2006

Fecha de finalización: 28/06/2022

Número de días: 6004

Número de meses: 198

Salario bruto: Anual

Importe: 25052,40

Salario diario: 68,64.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,