Sentencia Social 444/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1379/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Al recurso se opone la Mutua demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así , en el motivo Primero la actora solicita la revisión de los hechos declarados probados en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la actora solicita aquí en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Cuarto, en los términos que indica, y trata de apoyar la recurrente tal petición en los documentos designados al efecto. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, y, en consecuencia, debe rechazarse tal petición; debiendo subrayarse que en el párrafo primero de dicho hecho no se habla para nada de que la resonancia magnética se practicara en la rodilla derecha, dándose además íntegramente por reproducido el informe indicado.

Y la misma suerte debe correr la petición de la demandante de que se modifique el Hecho Probado Quinto, al tratarse aquí de un simple error material que no afectaría al sentido del fallo y que pudo y debió ser corregido por vía de aclaración de sentencia.

A su vez, en lo que respecta a la adición de un nuevo Hecho Probado Octavo, se observa que la recurrente pretende incluir en el relato fáctico informes posteriores a la resolución administrativa denegatoria de su pretensión, debiendo estarse aquí a lo que diremos más adelante, en el lugar oportuno.

Finalmente, en cuanto a la petición de que se modifique el Hecho Probado Primero, de nuevo se observa que la revisión solicitada resulta totalmente intranscendente al fallo.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193 de la Ley General de la Seguridad Social y la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de dicha ley, así como del artículo 194.1, 2, 3 y 5 de la misma (motivos Tercero a Quinto) y 156.1, 2.f) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social. Aduciendo la actora al efecto que debe declarársele en situación de incapacidad permanente en grado de total, o en su defecto parcial, para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Definiendo el artículo 156.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (como anteriormente el artículo 115.1 y antes aún el artículo 84.1 de la LGSS) el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, del análisis de dicho precepto resulta claramente que en el mismo se configura el accidente de trabajo a través de tres elementos, a saber: la lesión, el trabajo que reúna tales características y la relación entre éste y aquélla, al ser preciso que la lesión haya sido sufrida por el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute; si bien tienen igualmente la consideración de accidente laboral las enfermedades comunes en cuya etiología aparece el trabajo como causa determinante, estableciéndose que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales.

A su vez, la enfermedad profesional es definida en el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, diciendo que: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad."

Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo, sino que su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De modo y manera que de no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115.2 e ) y f) LGSS .

Por su parte, las enfermedades comunes se definen en el número 2 del artículo 158 utilizando la técnica de la exclusión. "... 2.. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 156 y en el artículo 157."

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora solicita que se declare que la contingencia es la de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, reconociéndosele afecta de una incapacidad permanente total o, en su defecto, parcial para su profesión habitual.

Pues bien, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, en el supuesto ahora analizado nos encontramos con que la única patología que sufre la actora que pudiera relacionarse con el accidente de trabajo es la gonalgia en rodilla derecha, ya que fue en esta rodilla en la que se produjo la rotura de ligamentos, pero no ha quedado acreditado el nexo causal entre la rotura de ligamentos y la gonalgia que padece la actora.

Así, en el informe médico de evaluación se recoge expresamente que en el momento del accidente la actora sufría en rodilla derecha patología crónica y en la resonancia magnética de fecha 12-6-2020 que se practicó a la actora se concluye que padece gonartrosis femorotibial incipiente, rotura radial de cuerno posterior del menisco interno, condromalacia patelar grado IV, moderado derrame articular. Y asimismo se indica en el informe que existen cambios degenerativos femorotibiales incipientes y que la rotura se encuentra bien posicionada con respecto a la tróclea femoral, identificándose un aumento de señal con disminución del grosos cartilaginosos.

Por lo que no puede concluirse en modo alguno que la patología de rodilla sea derivada del accidente de trabajo que sufrió la actora, al no apreciarse la relación causal a que hemos hecho referencia anteriormente, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas.

3ª) Llegados a este punto, hemos de señalar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura". e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Tales criterios deben tenerse en cuenta asimismo, en lo que resulten aplicables, a la hora de valorar si existe una incapacidad permanente parcial, en el bien entendido de que ésta exige que las dolencias no le impidan al trabajador seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual, pero sí que le ocasionen una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que "el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado", y por esta razón "no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador" ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11-1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), "la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas".

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación.

Y aquí se ha de subrayar que pese a lo alegado por la recurrente, que discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, es lo cierto que la Magistrada ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la misma, que han quedado acreditados los extremos que se reseñan, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, conforme a lo indicado. Y es que no cabe ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado probados tales extremos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, según se viene a señalar en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, no puede reconocérsele a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de total ni parcial para su profesión habitual, bien entendido que el control jurisdiccional de la actuación de la Entidad Gestora en la tramitación del preceptivo expediente y especialmente de la resolución final que recaiga, y de la que en su caso agote la vía administrativa, se realiza mediante el juicio en el que se debate la fundamentación de la impugnación y la corrección del Derecho aplicado por la Administración, el cual, conforme a los artículos 72 y 143 de la LRJS, está previamente delimitado por lo mantenido por las partes en el procedimiento administrativo, incluída la fase de reclamación previa y en la resolución posterior, salvo para hechos nuevos o de nueva noticia.

Y al respecto hemos de señalar que en todo caso no hay que confundir la agravación de las lesiones que existían cuando se dictó la resolución administrativa impugnada, o las que existiendo no hubieran sido detectadas (que sí han de ser tenidas en cuenta en el acto del juicio y en la posterior sentencia), con aquellas otras que no guardan relación con las anteriores y que surgen con posterioridad, que han de ser objeto de un nuevo expediente administrativo y reconocimiento por el EVI, tal y como ha establecido la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 2-2-2005, rec. 5530/2003), recogiéndose en la misma que:

"la tesis que mantiene el recurso, según la cual la sentencia que se dicte en un proceso de calificación de la incapacidad permanente debe tener en cuenta las lesiones producidas con posterioridad a la terminación del procedimiento administrativo y de la presentación de la demanda, sería, de poder examinarse la denuncia formulada, contraria al criterio ya unificado por esta Sala en su sentencia de 25 de junio de 1998 , en la que, con cita de otras sentencias anteriores, si bien se acepta una cierta flexibilidad en la interpretación de las prohibiciones de los artículos 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en los supuestos a los que se ha hecho ya referencia en el fundamento jurídico segundo, no se permite una alegación indiscriminada en el acto de juicio de lesiones que no existían ni durante la tramitación del expediente administrativo, ni en el momento de la presentación de la demanda, por lo que no puede pretenderse que la sentencia recurrida, que razonadamente ha aplicado este criterio, vulnere el artículo 24 de la Constitución , ni interprete erróneamente los artículos de la Ley de Procedimiento Laboral que acaban de mencionarse, porque lo que se está enjuiciando en el proceso es la incapacidad que la actora tenía cuando se inició el expediente administrativo y no la que podría afectarle en el momento del acto de juicio y en este sentido la sentencia recurrida salva expresamente la posibilidad de que la actora inicie un nuevo procedimiento administrativo para valorar la incapacidad que se produjo como consecuencia de la incidencia del nuevo padecimiento que sufrió en diciembre de 2001.

En relación con este punto es necesario precisar que la doctrina de la sentencia de 25 de junio de 1998 no ha sido modificada por la reciente sentencia de 7 de diciembre de 2004 (recurso 4274/2003 ), pues en definitiva esta sentencia decide sobre un supuesto en el que "está fuera de duda que (las lesiones) no eran nuevas, sino que las padecía el actor al tiempo del dictamen de la UVAMI, razón por la cual se puede afirmar que el problema no es que fueran alegadas, sino, mejor, que no fueron constatadas por la indicada unidad administrativa de valoración". Por ello, las consideraciones que contiene esta sentencia sobre la aplicación de la doctrina de las sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 al problema de la alegación de lesiones nuevas en un proceso sobre declaración de una incapacidad permanente no son en realidad relevantes en el orden decisorio, y no sientan, por tanto, doctrina, debiendo además aclararse que no es lo mismo la negación, en la oposición, de la falta de concurrencia de los hechos constitutivos del derecho invocado por el demandante, que es lo que contemplan las citadas sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 , que la introducción, en el acto de juicio, de hechos constitutivos nuevos no alegados en la demanda, ni existentes cuando se tramitó el procedimiento administrativo."

De suerte que, si la demanda se basa en que la actuación del Ente Gestor no se ajusta a las previsiones legales y no se ha declarado el grado de incapacidad permanente que procede, tal control se traduce en comprobar si se ha producido o no la actuación incorrecta imputada a la administración demandada, no pudiendo tenerse en cuenta dolencias posteriores en los términos indicados, ya que, conforme a la doctrina antecitada, deben quedar fuera necesariamente, atendida la naturaleza revisora del acto administrativo previo.

Pues bien, en el supuesto de autos hay que señalar que en el período que va desde la emisión del informe médico de evaluación, en fecha 4-1-2021, hasta la resolución impugnada, dictada en fecha 16-4-2021, se produce un hecho que no pudo ser tenido en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, ya que se intervino a la actora mediante la colocación de prótesis en rodilla derecha, pudiendo observarse que en el informe médico de síntesis se recoge que la actora había sufrido en junio de 2.019 tumorectomía +BSGC y ampliación de márgenes en dos ocasiones, tras detectarse Ca lobulillar de mama izquierda, Pt2Pn0m0, sin datos de recidiva oncologica, y que no se objetiva linfedema, de modo que la situación clínica de la demandante era afectación anímica estabilizada con tratamiento pautado, sin interferencia en su funcionalidad global, haciéndose referencia al AT (2018) en que se produjo rotura parcial de ligamento de rodilla derecha de características crónicas, presentando gonalgia derecha con BA funcional y gonalgia izquierda con BA funcional y estando pendiente de prótesis rodilla derecha, patología de rodilla ya existente en IT previa.

De manera que no presentaba secuelas limitantes en relación a su intervención de cáncer de mama, debiendo subrayarse que no son secuelas limitantes los posibles efectos adversos de la medicación que tiene pautada de carácter preventivo durante varios años y que, en cuanto a la artralgia generalizada, en caso de agravamiento podrá dar lugar a periodos de incapacidad temporal. Y que tampoco había secuelas psicológicas relevantes, ya que se encontraba estabilizada y, según indica la sentencia recurrida, si ha empeorado actualmente y se le diagnostica depresión mayor, esta patología no puede ser tenida en cuenta en el presente procedimiento, toda vez que es posterior a la resolución impugnada.

Con lo que se ha de concluir que, conforme a lo indicado, tan sólo presentaba limitaciones causadas por la gonalgia derecha y esta gonalgia la limitaba para tareas que requirieran realizar esfuerzos físicos intensos, sin constancia alguna de limitación para permanecer en bipedestación, y ello es así por más que pudiera padecer también gonalgia izquierda, como indica la actora.

A lo que se añade que, como consecuencia de la gonalgia, la actora fue intervenida en enero de 2.021 con colocación de prótesis total de rodilla derecha y que tras el alta se le recomendó utilizar bastones ingleses, como es normal tras cualquier operación de rodilla, de modo que se encontraba en periodo de estabilización en el momento de emisión de la resolución impugnada, no pudiendo concluirse por tanto que existiera limitación permanente alguna.

Finalmente, en cuanto a las patologías que la actora sufre en las manos, que fueron alegadas en el acto del juicio, éstas se han puesto de manifiesto tras la emisión de la resolución impugnada y no pueden ser tenidas en cuenta, conforme a la doctrina antecitada, y así se deduce del informe de traumatología de fecha 3-4-2022 obrante a folio 118, que recoge que "la actora presenta dolor en ambas manos, tuvo 1º dedo de ambas manos en resorte que los infiltraron en consultas de reuma hace casi un año y medio y ha ido muy bien, pero desde hace mes y medio otra vez" (Hecho Probado Quinto), según se pone de relieve en la propia sentencia, que añade que el resto de las patologías que sufre la actora, como la insuficiencia venosa crónica, no son de carácter limitante.

Por todo lo expuesto se ha de concluir que la resolución impugnada era ajustada a derecho, ya que la actora no presentaba limitaciones que le impidieran realizar las fundamentales tareas propias de su trabajo de Dependienta de comercio, que no requiere esfuerzos físicos intensos, lo que impedía declararle afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Debiendo desestimarse igualmente su petición de que se le reconozca la incapacidad permanente parcial, máxime cuando no se han especificado qué tareas concretas no puede realizar ni qué porcentaje del trabajo cotidiano como dependienta implican tales limitaciones, al no constar tampoco que el desempeño de su trabajo habitual conlleve una disminución del rendimiento superior al 33% o una mayor penosidad o peligrosidad en el porcentaje indicado, como exige la incapacidad permanente parcial, siendo ese mayor esfuerzo y menor rendimiento el que, según reiterada doctrina jurisprudencial, merece ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez, lo que impediría acoger, además de su pretensión principal, también la subsidiaria, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, carentes de justificación.

Todo ello sin perjuicio de que, habida cuenta de la situación clínica actual de la actora, se pueda iniciar un nuevo expediente de incapacidad permanente en el que se valoren las secuelas que padece tras la intervención quirúrgica de colocación de prótesis y el resto de las nuevas patologías que la afectan.

Y en consecuencia, con arreglo a lo indicado, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,