Sentencia Social 435/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 73/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- La empresa impugna la resolución que le impone un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 27/09/2018, por D. Efraín.

Se ha dictado sentencia desestimando la demanda de impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad.

Formaliza recurso de suplicación la empresa para modificar los hechos probados y señala que se ampara en LRJS en el art. 193 c) y no en el motivo b) porque considera que existe un error de derecho en la valoración de la prueba porque ni del interrogatorio ni la testifical pueden servir para modificar los hechos probados hay que explicar los razonamientos que necesariamente han de ser lógicos y no arbitrarios- de cada concreto elemento fáctico. realmente lo que pretende no es una nueva valoración de la prueba (que es lo que caracteriza a los órganos de instancia y se debe realizar un control jurídico por la Sala de las reglas legales de valoración de la prueba sobre la base de considerar que por la magistrada de instancia se ha abandonado el campo de la discrecionalidad para entrar en el terreno de la arbitrariedad. Invoca la infracción de los artículos 218.2, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación tanto con el art. 97.2 de la LJS como con el art. 24 de la Constitución Española. Invoca distintas STSJ que consideran que "El error de derecho en la valoración de la prueba como motivo de suplicación también se infiere del artículo 97.2 LRJS, al exigir que dentro de los fundamentos de derecho de la sentencia se consignen los razonamientos que han llevado a declarar probados unos determinados hechos, pues si los hechos probados en instancia fuesen inmutables en suplicación fuera de los estrechos cauces del artículo 193.b) de ese mismo texto legal, sería superflua la exigencia de la motivación referida."

Invoca la jurisprudencia contenida en Sentencias como las de 13 octubre 1986 ( RJ 1986, 5456), 22 marzo 1988 (RJ 1988, 2345) o 27 julio 1988 (RJ 1988, 6208).

La modificación propuesta, tiene su fundamento en la testifical de Doña Siomara, testifical que no ha sido valorada conforme a la sana crítica, y refleja lo manifestado por la misma. Y la finalidad es acreditar que, existiendo una orden expresa de la empresa, ignorada por los trabajadores, es evidente que no existe infracción de ningún tipo, pues la empresa no tiene por qué formarles en prevención de riesgos laborales que ni son propios de su categoría profesional ni ha ordenado realizar en modo alguno.

Sostiene que la realidad es que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora es contraria a la sana crítica, pues no cabe en modo alguno que una declaración realizada fuera de sede judicial, por persona interesada y sin estar sometida a juramento y contradicción pueda prevalecer sobre una prueba testifical practicada en Juicio, por persona sin interés en el pleito y sometida a plena y total contradicción. Alega que, existe una clara vulneración del artículo 376 de la LEC, se propone como nuevo contenido del hecho probado: "TERCERO.- El 27/09/2018, D. Efraín sufrió un accidente de trabajo cuando junto a otro compañero -D. Donato., ambos se encontraban en el centro de trabajo -local comercial sito en C/ Hermosilla 159 de Madrid-, intentando reparar una puerta de cristal, D. Efraín sujetaba la puerta y D. Donato ayudado de un destornillador intentaba ajustar la bisagra para que no rozase el suelo; en un momento dado la puerta estalló provocando a D. Efraín cortes en la mano y antebrazo. En ese momento, las personas responsables de la empresa no se encontraban en la misma. D. Donato. ocupa un puesto de trabajo de mozo de almacén y envasador y entre sus funciones no se encuentra la de hacer trabajos de mantenimiento y menos aún los específicos de reparación de puertas de cristal, no teniendo formación para este trabajo y tampoco en materia de riesgos laborales para manejo de vidrio. Tampoco contaban D. Efraín y D. Donato con guantes y caretas de protección ocular. Desde hacía algunos días la puerta rozaba en el suelo al abrir y cerrar. En razón a ello, Dña. Alexia, encargada y administradora de la empresa, ordenó a toda plantilla, incluidos Don Efraín y Don Donato que no tocasen la puerta, pues se encargaría el seguro. A pesar de ello, Don Efraín y Don Donato procedieron a intentar reparar la puerta. La empresa tiene suscrita una póliza de seguro de daños con AXA SEGUROS GENERALES S.A., desde el 11-11-16, de amplia cobertura, que cubre entre otros daños la rotura de lunas, cristales y rótulos (folios 90 vuelta al 116)".

SEGUNDO.-Respecto a las actas de la Inspección de trabajo la STS, Social sección 1ª del 08 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 2884/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2884 ) Sentencia: 740/2020 Recurso: 25/2019 tiene declarado :

"Con carácter previo hemos de recordar que la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA", que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho "son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]" ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, "... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos" ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3 , asunto "DOPEC , SL). Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler "; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA "; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur , SA") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -).

Realmente la parte actora recurrente no está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada. y pretende una revisión del hecho Tercero basado en la prueba testifical, alegando que no se ha valorado conforme a las reglas de la sana critica. La parte recurrente quiere que se modifique un hecho probado en base a la declaración de un testigo, pero en el proceso laboral no puede fundar la revisión de los hechos probados en la prueba testifical. Tampoco existe un error de derecho en la valoración de la prueba, porque la valoración de la prueba testifical es de libre apreciación.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021). Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

A tal efecto señalar que, a fin de valorar la prueba practicada en autos debe partirse de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en STC 81/88 de 28 de abril, reiterada con posterioridad, que afirmó de modo expreso que el juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, entendiendo que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes y al juez le corresponde la determinación de los hechos probados "decidiendo en conciencia y mediante una valoración global". El juzgador en todo caso no sólo valora las pruebas ofrecidas según las reglas de la sana crítica, sino también por los llamados "elementos de convicción" que no sólo abarca los medios de prueba de los arts. 578 LEC y 1215 CC, sino también los comportamientos de las partes en el transcurso del proceso, incluso las omisiones y silencios (STCT 15-11-80).

No existe el error de derecho que pretende la parte recurrente en la valoración de la prueba. Lo que quiere el recurrente es que se valore la prueba según sus intereses se ha realizado una valoración de la prueba que no es manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea.

La Magistrada ha formado su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas.

No se ha producido la infracción alegada.

TERCERO. -Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del artículo 164.1 jurisprudencia en las sentencias Sala Cuarta de 18.9.2007 ( RJ 2007, 8446), 22.1.2008 (RJ 2008, 1980) y 13.3.2008 (RJ 2008, 3040). Partiendo de los hechos declarados probados con la modificación propuesta, sostiene que no existe responsabilidad empresarial porque el trabajador incurre en dolo o imprudencia temeraria. cuando existe una prohibición expresa por parte de la empresa de realizar el arreglo de la puerta, deciden de forma libre y voluntaria proceder a realizarlo sin tener la formación para ello. En este sentido, la empresa no incumplió las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, toda vez que no tenía por qué formar a los trabajadores en ningún tipo de trabajo que no les ordenase realizar, siendo que sí estaban formados en materia preventiva para realizar aquellas funciones y tareas de su propia categoría profesional. Siendo esto así, la realidad es que no existe la infracción imputada por el acta e informe de la Inspección de Trabajo por lo que, no existiendo infracción alguna, no cabe la imposición del recargo, produciéndose así la vulneración alegada del artículo 164.1 de la LGSS. Sigue alegando que existe en todo caso una imprudencia temeraria por parte de los trabajadores. el hecho de que los trabajadores, en contra de las órdenes de la empresa, y por su cuenta y riesgo, iniciasen la reparación de la puerta, supone un actuar claramente imprudente. La imprudencia temeraria que se define también en esa Sentencia "presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible."

CUARTO.- Se denuncia como infringido el art. 164.1 LGSS que dispone:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Señala distintas STS sobre la imprudencia, STS, Social sección 1ª del 13 de marzo de 2008 ( ROJ: STS 2532/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2532)

Recurso: 4592/ 2006 "Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSS los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en, otras, formas más atenuadas de la culpabilidad. Si cabe manifestar, ya de principio, que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígidos, severo e inflexibles, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía- los mismos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social. Precisamente esta última ley establece en su artículo 5. a ), que "no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira".

Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de "defender" al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda nº 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que "en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 , 17.5.2001 , 5.9.2001 y 17.10.2001 ) ... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001 , que acabamos de citar)" y que "En los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima."

STSSTS, Social sección 1ª del 18 de septiembre de 2007 ( ROJ: STS 6549/2007 - ECLI:ES:TS:2007:6549)

Recurso: 3750/2006. Esa conducta merece el calificativo de temerariamente imprudente, por revelar un claro desprecio del riesgo conocido y de la más elemental prudencia exigible en tales circunstancias.

Con independencia que a efectos de calificar una conducta como accidente de trabajo se considere que no influye la imprudencia no temeraria, lo que tenemos que enjuiciar si en el caso de autos ha existido imprudencia. Porque tratándose de un recargo de prestaciones este procede cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador Si solo hay imprudencia del trabajador no procede el recargo pero en el caso enjuiciado según los hechos probados el accidente ocurrió cuando el trabajador estaba realizando un trabajo , que no era propia de su categoría , intentando reparar una puerta de cristal, D. Efraín sujetaba la puerta y D. Donato ayudado de un destornillador intentaba ajustar la bisagra para que no rozase el suelo; en un momento dado la puerta estalló provocando a D. Efraín cortes en la mano y antebrazo. Estaba realizando un trabajo que no es propio de su categoría profesional y no había recibido formación ni información ni tenia medios de protección para realizar eses trabajo ajeno a su puesto de trabajo, pero consta en los hechos probado:

"Desde hacía algunos días la puerta rozaba en el suelo al abrir y cerrar. En razón a ello, Dña. Alexia encomendó a D. Donato ajustar la puerta y como no podía hacerlo solo, Dña. Alexia pidió a D. Efraín, que le ayudara, lo que hizo sujetando la puerta, mientras D. Donato se encontraba encaramado en un taburete apretando con un destornillador."

Como señala la Magistrada en la sentencia: "La asignación de tareas ajenas a la categoría y puesto de trabajo de los trabajadores sin dotarles de la formación y protección adecuadas para prevenir los riesgos laborales implica la clara omisión de las preceptivas medidas de seguridad y hace, pues, recaer la responsabilidad directa en la empresa, ya que tiene un deber de vigilancia en el cumplimiento de las normas, debiéndose destacar a estos efectos el art. 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, que dispone que aunque la acción protectora del empresario pueda complementarse con las obligaciones de los trabajadores, o con la atribución de funciones específicas o servicios de la empresa, ello no le exime el cumplimiento de su deber en esta materia, y únicamente se rompería el nexo causal preciso para exigir la responsabilidad empresarial cuando existiese una actuación del trabajador rayando en la imprudencia temeraria que desvinculase completamente el hecho acaecido con la responsabilidad empresarial, lo que como se ha razonado no acontece en este caso.

En consecuencia, procede apreciar en la actuación de la demandante una conducta constitutiva de infracción de los arts. 4.2 d ) y 19.1 del ET y en el art. 14, apdos 1 , 2 y 3 y artículo 17, apdo 1, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; art. 14.2 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 de 8 de noviembre establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador y adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores y la falta de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales del trabajador D. Donato. para llevar a cabo los trabajos de reparación de una puerta de cristal; siendo correcta la calificación de infracción grave apreciada en vía administrativa, a tenor de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (B.O.E. del 8/8/2000), de acuerdo con los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 39.3 de la señalada Ley de Infracciones y Sanciones , la propuesta de sanción se realiza en el tramo inferior de su grado mínimo."

Es decir, no se trata que el trabajador por su cuenta y riesgo decidiera arreglar la puerta de manera temeraria, se le encomendó realizar esa tarea., sin tener formación ni tener medios de protección.

No concurre imprudencia del trabajador, por ello se desestima el motivo.

QUINTO.-Con carácter subsidiario solicita la nulidad de actuaciones al amparo del art. 193 a) LRJS, alega que si la Sala considera que no es posible la modificación de hechos declarados probados conforme a lo alegado y solicitado en el motivo primero, existe vulneración de la normas procesales que generan indefensión por infracción el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que existe una valoración de la prueba contraria a la sana crítica, con resultado de indefensión, que debe llevar a la nulidad de actuaciones a fin de que sea dictada nueva Sentencia subsanando tal falla procesal. Sostiene que, existen dos versiones de los hechos en el presente proceso, la mantenida por la demandada, consistente en que existió una orden empresarial a los trabajadores para que arreglasen la puerta que, al estallar, produjo el accidente; y la sostenida por mi representada, consistente en que la empresa ordenó a los trabajadores que no tocasen la puerta y, a pesar de ello, ellos procedieron a su arreglo. En este sentido, la postura de la demandada sólo puede inferirse, de la totalidad de la prueba practicada, en el contenido del acta de infracción, y en concreto, en la comparecencia el 21/10/2018 del trabajador Donato, cuando el citado trabajador declaró ante la Inspección de trabajo que para la reparación de la puerta "Le dio las órdenes la encargada en última instancia para arreglar la puerta ya no habría de manera completa". Sostiene que la realidad es que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora es contraria a la sana crítica, pues no cabe en modo alguno que una declaración realizada fuera de sede judicial, por persona interesada y sin estar sometida a juramento y contradicción pueda prevalecer sobre una prueba testifical practicada en Juicio, por persona sin interés en el pleito y sometida a plena y total contradicción. Estamos ante una clara vulneración del artículo 376 de la Ley 1/2000, que no se justifica en modo alguno en la Sentencia recurrida. La realidad es estamos ante una valoración contraria a la sana crítica que nos causa una grave indefensión, ya que afecta a una cuestión nuclear del procedimiento, pues si se hubiese actuado conforme a las reglas de la sana crítica, los hechos probados hubiesen recogido la versión empresarial. La forma en que se recogen una y otra versión son totalmente distintas, siendo que la versión que la Juzgadora ha considerado correcta se obtuvo sin garantía alguna, la mera palabra de un trabajador con claro interés en el pleito para evitar su propia responsabilidad.

SEXTO.- La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

No hay causa de nulidad, la Magistrada ha valorado el conjunto y el hecho de no dar credibilidad a la declaración de Doña Alexia no es causa de nulidad de actuaciones.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas, no consta impugnado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,