Sentencia Social 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 911/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO: Se formaliza recurso de suplicación invocado un único motivo de recurso al amparo del art. 193 b) de la LRJS, solicitando la revisión del hecho probado TERCERO, solicitando que se adicione "El actor no ha descansado los 96 días que le correspondían del 2019", se remite a los documentos aportados por la demandante folios 15 a 26, señalando que ha disfrutado 71 días libres , de los cuales eran festivos y se trabajaron el día 18 y 19 de abril, 1 mayo , 15 de agosto, 1 de noviembre y 6 de diciembre, que libro 7 días en enero, 6 en febrero, 8 en marzo, 6 en abril , 7 en mayo, 5 en junio, 3 en julio, 6 en agosto, 5 en septiembre, 6 en octubre, 6 en noviembre y 6 en diciembre .

El artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación.

(así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -

rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -

rco 4/2013).

En la fundamentación jurídica el magistrado concluye que ha disfrutado 96 días de descanso, que es el descanso compensatorio.

La adicción no puede prosperar porque se basa en la misma prueba tenida en cuenta por el magistrado y la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados.

No se evidencia error en la valoración y en todo caso se pretende introducir un hecho negativo que es impropio de los hechos probados.

SEGUNDO: Solo se ha solicitado la revisión de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS.

No se formula recurso amparado en el art. 193 c) LRJS y por este motivo no procedería enjuiciar el fondo pero pudiera entenderse que de la argumentación que realiza en el único motivo también alega infracción de normas sustantivas ,considera que no ha disfrutado los 96 días de descanso y que en todo caso los 96 días previsto en el convenio no compensan en sí mismos los días festivos o de libranza semanal en los que tenga que prestar servicios por necesidades organizativas y que ni siquiera se ha abonado el incremento cuando no se ha alcanzado el mínimo de descanso del convenio , solo disfruto 71 días de los 96 previstos en convenio y ha trabajado además 6 festivos anuales .

Tenemos que partir de los hechos probados y de los que con el mismo valor consta en la fundamentación jurídica y en la fundamentación jurídica el magistrado concluye que ha disfrutado 96 días de descanso, que es el descanso compensatorio.

En fecha 01/03/2019 fue publicado en el B.O.E., Resolución de fecha 20/02/2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y pública la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27/06/2.018 número 675/2.018, dictada en el recurso de casación 227/2016, relativa al Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad para el período 2015-2016 (hecho probado tercero)

En fecha 16 de enero de 2019, se reunieron de la parte los representantes de las organizaciones empresariales APROSER Y FES, así como de los sindicatos FSMC-UGT, CCOO de construcción y servicios, FTSP-USO, y CIG, los cuales firmaron un acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo 2017-2020 en diferentes términos, siendo uno de ellos la modificación del artículo 55, tercer párrafo, pasando a decir: "cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse al descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del real decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Decreto (hecho probado cuarto)

Esta Sala en sentencia de 30 de septiembre de 2020 de la sección 4ª, recurso 278/2020, donde se señala que "en relación con el citado art. 44, ha de tenerse en cuenta la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo en fecha 27/06/2018, a la que se hará posteriormente referencia de manera más extensa.

-En el vigente para el año 2017, en los arts. 55 y 53:

ARTÍCULO 55. DESCANSO ANUAL COMPENSATORIO Y DÍA DE ASUNTOS PROPIOS.

Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el artículo 52, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.

El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 declarado vigente por el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 53.

ARTÍCULO 53. HORAS EXTRAORDINARIAS.

Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 52 de este Convenio Colectivo:

a) En el supuesto de servicios que se gestionen con cuadrante anual, las que excedan de las reflejadas en el reparto mensual de cada trabajador.

b) En el resto de los servicios, cuando excedan de 162 horas mensuales.

Las horas extraordinarias se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Para la determinación del valor de la hora extraordinaria, según el nivel funcional del trabajador, se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos.

Solo corresponde el abono compensatorio. Adicionalmente, si durante la realización de la hora extraordinaria concurriera alguna de las circunstancias o condiciones que dan lugar al devengo de alguno de los complementos o pluses funcionales variables de peligrosidad variable, responsable de equipo, radioscopia aeroportuaria, radioscopia básica, plus de trabajo nocturno y plus de fin de semana y festivos, en los términos regulados en el artículo 43 del Convenio colectivo, al valor de la hora extraordinaria se añadirá el importe hora del complemento o plus devengado que corresponda. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de transporte de seguridad, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo, siempre que no se haya compensado en descanso, se abonará como horas extraordinarias.

En relación con el citado art. 55 ha de tenerse en cuenta el ya citado Acuerdo de Modificación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, adoptado en fecha 16-1-2019, que procedió a una modificación del precepto mencionado en su tercer párrafo, quedando su redacción en los siguientes términos:" Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Real Decreto.

El Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre Regulación de la Jornada de Trabajo, Jornadas Especiales y Descansos, en su artículo 47 (EDL 1983/8405) establece:

"Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio."

Por el contrario, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece:

. Artículo 2.2.: "El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18".

. Disposición derogatoria única. Alcance de la derogación normativa.

Queda derogado el Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales, y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.

Es esta remisión de ambos Convenios al art. 47 del Real Decreto 2001/1983 el que sirve de base al recurrente para mantener que el mismo solo debe ser aplicado a los descansos compensatorios cuando se trabaje en días festivos, mientras que, si la reclamación afecta a los no descansos semanales, conforme al art. 2.2 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre solo puede hacerse la compensación con días de descanso.

Sin embargo, esta interpretación efectuada por la parte recurrente y no acogida en la sentencia de instancia tampoco es compartida por esta Sección de Sala teniendo en cuenta que el derecho que se ejercita por el actor es a disfrutar en los periodos reclamados, el mínimo de 96 días naturales de descanso anual (que incluye domingos y festivos, aunque no vacaciones), que, según el relato fáctico no le han sido respetados, concretamente, 21 días en 2015, 31 días en 2016 y 12 días en 2017.

La consecuencia, con independencia de si se trata de descansos en días festivos o no es la misma: si no se puede dar el descanso compensatorio, se debe satisfacer cierta compensación económica en los términos previstos en el art 47 del R. D. 2001/83. Ha de tenerse en cuenta que esta es la redacción dada en fechas recientes al art. 55 del vigente convenio estatal de empresas de seguridad, en el año 2019, cuando ya han transcurrido más de 20 años desde la publicación del Real Decreto 1561/1995, sin limitación alguna a su aplicación únicamente a los no descansos en domingos y festivos.

Y esta distinción tampoco se acogió por el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de junio de 2018 que declaraba la nulidad del inciso final del art 44 del convenio vigente en los años 2015 y 2016; dicha resolución estableció lo siguiente:

"2. Los preceptos convencionales objeto de impugnación se refieren al "descanso anual compensatorio" (art. 44)

Segundo 1. En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos...

2. El art. 47 del RD 2001/1983 establece: "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".

El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

Como señalamos en las STS/4.ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009), 20 abril 2010 (rec. 33/2009), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013, respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.

3. La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria "... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria..."

En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET) dispone que "mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4.ª de 20 febrero 2007 -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 -rcud. 2310/2012 -, entre otras).

4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo. La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: "Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria". Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.

La Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó la redacción del art. 35.1 ET, dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.

El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.

Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente -más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.

5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.

Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo.

Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.

6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47..."

Siguiendo este criterio que se comparte solo corresponde el abono compensatorio de horas extras cuando no se ha disfrutado del descanso, pero en el caso de la recurrente supera los días de descanso establecidos en el convenio, pues sí ha disfrutado de descansos compensatorios.

En el supuesto de autos consta en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado que el demandante ha disfrutado en el periodo reclamado más de 96 días de descanso. Se ha disfrutado el descanso semanal, coincida o no con festivo y por lo tanto no procede el incremento de las horas postuladas por el recurrente y se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,