Desestimo la demanda interpuesta por D./Dª. Celestina y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el actor que pretendía que se declarara al demandante en situación de gran invalidez o subsidiariamente en incapacidad permanente absoluta, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO. - Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión de los ordinales segundo, cuarto y la adición de un nuevo ordinal.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En cuanto al ordinal segundo, pretende el recurrente que se recojan las lesiones que figuran en el dictamen del EVI y por ello figure con el siguiente texto: " Previa la correspondiente solicitud del actor, recayó dictamen del E.V.I de fecha 13/10/2021, proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado total con el siguiente contenido:
Cuadro clínico residual.- Multidiscopatía lumbar. Artrodesis L3-L4-L5 en agosto de 2018. Rotura de material de osteosíntesis de la artrodesis L3-L5. IQ en julio de 2020. Trastorno Depresivo con intento Autolítico en enero de 2021. Artrosis mano. Mano iz IQ rizartrosis y artrosis IFD mano izq. Osteonecrosis cadera derecha. Estenosis coledico IQ. Divertículo Meckel IQ. Síndrome del estrecho torácico y compresión de la vena subclavia izq. Antecedentes de cáncer de mama y colescitomia.
Limitaciones orgánicas y funcionales: limitada para sobrecargas de raquis lumbar.", lo que basa en el referido dictamen.
Se accede a ello por ser cierto, aunque entendemos que es irrelevante como se verá más adelante.
La redacción que propugna para el ordinal cuarto lo es en los siguientes términos: " Que la situación clínica actual de la actora, de 60 años de edad, de conformidad con lo especificado en el informe médico evaluador y en el informe pericial, es la siguiente:
- A nivel digestivo, presenta cuadro de dolor abdominal crónico, vómitos y diarrea con pérdida de peso, intervenida en enero 2019 de colecistectomía (se objetivaba colelitiasis) con persistencia de dolor abdominal-diarrea extirpando posteriormente divertículo de Meckel y bazo mejorando el dolor, persistiendo en la actualidad diarreas diarias (hasta 5 deposiciones) y náuseas (ocasionalmente vómitos).
- A nivel lumbar, presenta clínica lumbar central crónica de años de evolución (tratada sintomáticamente en Unidad del Dolor) que se agrava en intensidad secundaria a espondiloartrosis con colapso L4-L5 y estenosis de canal central y lateral L3-L4-L5,...".
- De forma paralela al dolor lumbar, la actora presenta dolor cervical irradiado a ambos miembros superiores asociando hipoestesia MSI de larga evolución que no mejora con tratamiento conservador (farmacológico y rehabilitador) por discopatía degenerativa con protrusión discal C5C6 y C6C7 con estenosis foraminal izquierda (RNM 3-08-2020) sin lesión radicular (EMG 06-08-2020), derivada a Unidad del Dolor y Unidad de Columna (informe 07-08-2020).
- Además de las patologías osteomusculares antes referidas, la trabajadora presenta afectación a otros dos niveles:
o Necrosis avascular cadera derecha: confirmada mediante RNM (1408-2020). Presenta dolor a nivel de ingle recomendando no cargar peso y deambular con ayuda de dos bastones.
o Artrosis de mano a nivel interfalángica y rizartrosis realizándose distintas intervenciones quirúrgicas en ambas manos: 21-04-2021 artrodesis IFD 5 dedo zquierdo por artrosis interfalángica sintomática; 28-04-2021 artroplastia de interposición en mano izquierda; 10-02-2022 artrodesis IFD 2 dedo mano derecha. La evolución clínica no es satisfactoria por afectación a nivel de ambas manos, reconociendo en informe de 2-06-2021 y 29-09-2022 que le incapacita para el desarrollo de las actividades de la vida diaria por poliartrosis avanzada de ambas manos. Folio 60 y 149 de la más documental presentada en fecha 3 de octubre de 2022.
- Clínica ansioso-depresiva diagnosticada en circuito privado (informe 30-012020) como trastorno adaptativo mixto e instaurando tratamiento con paroxetina, orfidal, mirtazapina y rivotril, confirmado en psiquiatría del H.U. Gregorio Marañón (21-02-2020).", lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.
No puede prosperar la pretensión, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato histórico.
La redacción que propone del ordinal que interesa que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: " Que en fecha 21 de septiembre de 2022 fue dictada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de la Comunidad de Madrid Resolución, en expediente NUM002, por la que se resolvía... una vez completado el expediente y a la vista de los informes de salud y del entorno social del interesado, se procedió a valorar con fecha 28 de abril de 2022 su situación de dependencia, emitiéndose el correspondiente dictamen técnico... reconocer la situación de dependencia de Doña Celestina en Grado II", lo que basa en la referida resolución.
Se accede a ello, por así figurar en la referida resolución que se menciona si bien ello es irrelevante para modificar el fallo como se verá más adelante.
CUARTO.- Los dos últimos motivo del recurso se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncian la infracción de los apartados 6 y 5 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el demandante se encontraba en situación de gran invalidez, que es aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio.
Lo primero que debemos resaltar es que no se puede equiparar de forma taxativa el reconocimiento un grado determinado de dependencia a la situación de gran invalidez del artículo 194.1.6 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que es rechazado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2020 (Recurso: 805/2018) referido no al del reconocimiento del grado II de dependencia, sino al superior de grado III, resaltando esa sentencia "Según dicha parte, la sentencia recurrida incurre en la infracción de aquellos preceptos por cuanto que el concepto de gran invalidez se identifica con la necesidad de ayuda de tercera persona para realizar los actos mas esenciales de la vida diaria, tal y como lo ha configurado la jurisprudencia, citando a tal fin diferentes SSTS, como las recogidas en las de 23 de marzo de 1988 y 30 de enero de 1989 . Y dicha figura, sigue diciendo la parte recurrente, no puede ser identificada con la situación de dependencia que atiende a otros fundamentos y bajo otros criterios de valoración -grados- ajenos a los que rigen en materia de invalidez. Y ello al margen de que en el caso de la sentencia recurrida se haya podido graduar la dependencia de forma errónea, como se advierte, según la recurrente, con los puntos que se dicen asignados y que no se corresponden con los que el grado de dependencia otorgado tiene asignados. Igualmente, se remite a lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª del RD 174/2011 , del que se obtiene que tan solo se establece que la persona que tenga la condición de gran invalido se le reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que resulte del baremo, garantizando en todo caso el grado I (dependencia moderada, nivel 1), pero no la situación del presenta caso.
2.- Normativa a considerar
a. Ley General de la Seguridad Social.
El art. 193.1 LGSS , con el que se inicia el Capítulo que la norma dedica a la "Invalidez", comienza diciendo: 1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral"
Por su lado, el art. 194.1.6 LGSS , siguiendo lo consignado en la Disposición Transitoria 26ª, describe la gran invalidez como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos". Y en su apartado 2 dispone que "Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la "incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la "incapacidad permanente absoluta para todo trabajo"
b. Normativa en materia de Dependencia.
El art. 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia , define la Dependencia en su apartado 2 en los siguientes términos: "el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal. Y el apartado 7 define el concepto de Asistencia personal diciendo lo que seguidamente trascribimos: "servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal
El art. 26, relativo a los grados de dependencia, dispone lo siguiente: "1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:
[...]
c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.
El art. 27, en relación con la valoración de la situación de dependencia, en su apartado 2 nos dice lo que pasamos a recoger: "Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la Organización Mundial de la Salud. No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo", diciendo su apartado 4 lo siguiente: "4. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con discapacidad intelectual o con enfermedad mental"
El art. 31 de dicha Ley, en orden a prestaciones de análoga naturaleza y finalidad, dispone que las prestaciones que se otorguen conforme a la misma provocará que se reduzca en el importe que corresponda al complemento de gran invalidez, del art. 139.4 de la LGSS .
La Disposición adicional novena, sobre efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de ayuda de tercera persona, dispone que "Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley"
También debemos recoger lo que dispone el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En su preámbulo se dice que "se confirma el tratamiento actual de la homologación de los reconocimientos previos para aquellas personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez". Y que "en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , posibilita también la efectividad del reconocimiento de la situación de dependencia de quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de ayuda de tercera persona".
En esa línea, la Disposición Adicional 1ª, sobre efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y la necesidad del concurso de otra personal, en su apartado 1 nos dice lo siguiente: "1. A efectos de lo previsto en la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en el artículo único de este real decreto, garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel 1
2. Asimismo, a las personas que tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según el baremo del anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de discapacidad, se les reconocerá el grado y nivel que corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la siguiente tabla:...". figurando el Grado II, de dependencia, nivel 2 para los discapacitados que hayan obtenido entre 45 y 72 puntos.
Igualmente debemos recoger lo que dice la Disposición Adicional 2ª de aquel Real Decreto. Dicha disposición indica lo siguiente: " La determinación de la situación de dependencia y de la necesidad del concurso de otra persona a que se refieren los artículos 145.6 , 182 bis 2.c ), 182 ter, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se realizará mediante la aplicación del baremo aprobado por este real decreto, con las especificaciones relativas a la edad y tipo de discapacidad que se establecen en el mismo.
Se estimará acreditada la concurrencia de ambas situaciones cuando de la aplicación del baremo se obtenga una puntuación que de lugar a cualquiera de los grados y niveles de dependencia establecidos.
La determinación de la situación de dependencia, mediante la aplicación de este baremo, servirá también para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda establecidos por cualquier Administración pública o entidad en los casos en que sea necesaria la acreditación de ayuda de tercera persona".
c. Normativa en materia de Discapacidad.
Dado que la situación que realmente tiene reconocida la parte demandante, aquí recurrida, es de discapacidad con concurso de tercera persona, creemos oportuno referirnos a su normativa en materia de valoración.
El Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, a los efectos de obtener las prestaciones no contributivas que se otorgan a personas con discapacidad. Entre sus normas, refiere que la valoración de la necesidad de concurso de tercera persona se realizará mediante la aplicación de un baremo "establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia " (art. 5.4 a), especificando que "Se estimará acreditada la concurrencia de la necesidad de concurso de tercera persona cuando de la aplicación del referido baremo se obtenga una puntuación que dé lugar a cualquiera de los grados de dependencia establecidos"
El art. 6. b), en materia de competencias, determina el órgano competente para "El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos". Y el mismo contenido se recoge respecto de las funciones de los órganos técnicos competentes y equipos de valoración, en el art. 8.2 a), en el que, en su apartado 4 nos dice que "La aplicación del baremo establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , para la determinación de la necesidad de concurso de otra persona, se llevará a cabo por los órganos técnicos que determinen las comunidades autónomas y el IMSERSO en su ámbito competencial.
El Anexo 1 A de dicha norma, al referirse a las "Actividades de la vida diaria las define del siguiente modo: "Se entiende por actividades de la vida diaria aquellas que son comunes a todos los ciudadanos. Entre las múltiples descripciones de AVD existentes, se ha tomado la propuesta por la Asociación Médica Americana en 1994: 1. Actividades de autocuidado (vestirse, comer, evitar riesgos, aseo e higiene personal...), con otras en el campo de la comunicación, la actividad física, sensorial, manual, transporte, sexual, sueño y actividades sociales y de ocio.
La Disposición adicional novena, relativa a la efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de ayuda de tercera persona, dispone que "Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley"
3.- Doctrina precedente de la Sala.
Esta Sala no ha tenido un expreso pronunciamiento en el tema que ahora nos ocupa. Por tanto, creemos oportuno recordar cual es la doctrina que ha elaborado en relación con el concepto de invalidez y sus grados, en concreto el que aquí se está cuestionando para con ello deslindar estas incapacidades de las situaciones de discapacidad y dependencia. Por otro lado, es conveniente traer lo que esta Sala ha dicho respecto de otros supuestos cuya doctrina que podría servir para solventar el debate actual.
A. Incapacidad permanente, en el grado de Gran Invalidez.
El concepto de incapacidad permanente de la LGSS se vincula a la actividad profesional de forma que cualquier declaración de su existencia podría ser revisada siempre y cuando concurran los elementos que alteren la situación declarada y vinculada a la actividad profesional. Ahora bien, dentro de esos grados, la gran invalidez se desmarca de este carácter profesional, tal y como se advierte de la redacción dada al art. 194.2 de la LGSS -que no incluye a la misma-, para centrar su determinación en que el incapacitado permanente (que lo será para la actividad profesional) no pueda atender las necesidades esenciales de la vida y por tanto, en la de precisar la asistencia de un tercero ante la falta de autonomía en la vida personal.
Pues bien, el concepto de gran invalidez se ha ido determinando por la Sala en numerosas sentencias que vienen a definir el contenido del concepto "actos más esenciales de la vida" como "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia", no siendo exigible que esa necesidad de ayuda de tercero lo sea porque se encuentre impedido para todos y cada uno de los actos de tal naturaleza, no siendo suficiente la mera dificultad en la realización de aquellos ni exigible que la ayuda sea constante o permanente Alcance conceptual que, además, debe ponerse en relación con la doctrina que ha venido admitiendo que la compatibilidad de la Gran invalidez con un trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral, como recuerda la STS de 3 de marzo de 2014, rcud 1246/2013 , que recoge toda esa doctrina.
B. Incapacidad permanente (total, absoluta y gran invalidez) y la situación de discapacidad.
La STS de 2 de diciembre de 1997. Rcud 416/1997 , tuvo ocasión de analizar el alcance de la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo de 1991 , por el que se desarrollaba, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas. Más concretamente, lo que decía su apartado 2 que recogía lo siguiente: "A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
Cuando la calificación en la modalidad contributiva hubiera sido la de gran invalidez se presumirá, a efectos de la modalidad no contributiva" que el interesado está afecto de una minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o superior al 75 por 100 y necesitado del concurso de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida".
Esta Sala señalo: 1.- el sistema de determinación del grado de minusvalía se realiza, según el art. 148.1 LGSS y RD 357/1991, mediante la aplicación del baremo, con valoración de distintos factores; 2.- en relación con esta Disposición entendió que esta previsión no venía a establecer un régimen alternativo de valoración de la entonces denominada minusvalía, pudiendo los órganos encargados de su determinación acudir a otro sistema como el contributivo, sino que con ello lo que se está fijando es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección. En ese sentido se dijo que "Así lo señala claramente la propia disposición adicional 3ª.2 cuando precisa que la presunción juega sólo "a los efectos previstos en el número anterior"; número que se refiere al supuesto de que se haya formulado previamente solicitud de pensión de jubilación o invalidez permanente en la modalidad contributiva"; 3.- Se entendió que la norma no habilita a los órganos judiciales para que recurran al sistema de valoración propio de la modalidad contributiva cuando no ha existido ninguna calificación previa. En definitiva, la Sala consideró que una minusvalía no podría declararse acudiendo a los criterios de valoración de la invalidez contributiva.
Esa doctrina se siguió en sentencias posteriores SSTS de 23 de noviembre de 1998, rcud 3988/1997 , 9 de diciembre de 1998, rcud 1575/1998 , 28 de mayo de 2001, rcud 3883/1999 .
La STS de 6 de abril de 2006, rcud 771/2005 , sigue en esa línea al considerar que la declaración judicial de una incapacidad permanente absoluta no comporta la consideración automática de minusválido. Dice: "La DA 3ª.2. del RD 357/1991 establece una presunción con efectos limitados al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, pero no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico". Y lo mismo sucede con las SSTS de 13 de febrero de 2007, rcud 1162/2005
A raíz de la Ley 51/2003, de accesibilidad universal de persona con discapacidad, también se produjo una doctrina de la Sala en relación con las previas declaraciones de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y la atribución por ello de la condición de discapacitado a quien tenía reconocido aquellos grados de invalidez. La STS de 21 de marzo de 2007, rcud 3872/2005 , Sala General, recordó que el concepto que aquella norma ofrece de discapacitado atiende al criterio del porcentaje de disminución de las capacidades "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del afectado y que no debía confundirse con el ámbito de protección de la Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos, por lo que el mero hecho de ser incapacitado permanente en algunos de aquellos grados no se ostentaba la condición de minusválido a los efectos de esta última Ley, cuyos criterios de valoración y calificación deben seguirse. De esta doctrina queremos descartar las siguientes consideraciones que en ella se realizan. Así se dice que una interpretación finalista llevaría a igual resultado porque aquellas normas "atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social". Esa doctrina se mantuvo en resoluciones posteriores, SSTS de 19 de julio de 2007, rcud 2732/2006 y 3473/2016 , 24 de julio de 2007, rcud 4085/2006 , 21 de enero de 2008, rcud 2199/2007 , si bien ello no significaba que, a los efectos de la Ley 51/2003 pudiera calificarse de discapacitado a quien había sido reconocido por el INSS como incapacitado permanente en grado de total, o absoluta o gran invalidez, bastando a tal efecto con acreditar tal declaración mediante la resolución del INSS que así lo hubiese acordado [ SSTS de 21 de febrero de 2008 , rcud 1343/07 , 6 de junio de 2008, rcud 2066/07 , entre otras]. A esa doctrina le ha seguido otra posterior, en la misma línea, en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2013.
4.- Doctrina de la Sala: la discapacidad equivalente al grado III de dependencia no constituye gran invalidez.".
En nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.
Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos, lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivos normas de desarrollo.
En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, que junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.
De la normativa que anteriormente hemos recogido no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.
Es cierto que de la regulación que hemos recogido se obtiene la intención del legislador de aproximar las situaciones de discapacidad y dependencia, en lo relativo al concurso de tercera persona, cuando en el Baremo de la Discapacidad, a partir de la reforma de 2012, se remite a tal efecto a las puntuaciones y calificaciones que las normas de Dependencia otorgan. Pero esa intención legislativa no ha dado un paso similar en relación con las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social que, en orden a la valoración y determinación de los grados de incapacidad a los que se refiere el art. 194 sigue sin tener su desarrollo reglamentario y, por ello, se mantiene vigente el sistema anterior, tal y como indica la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social .
Y ese paso que no ha seguido el legislador es el que ha dado la sentencia recurrida que si bien ha traducido en grado de dependencia los puntos obtenidos en la valoración del concurso de otra persona, ello no significa que, para las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social, aquella calificación otorgue automáticamente la gran invalidez que se reclama, por mucho que en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez.
Cuando el legislador ha querido asimilar situaciones jurídicamente diferentes -como hemos visto con determinación del concurso de otra persona, tanto a efectos de discapacidad como de dependencia-, así lo ha establecido claramente. Pero los grados de dependencia o los porcentajes de discapacidad, ni el concepto de concurso de tercera persona de éstas nunca ha sido considerados por el legislador como situaciones que permiten declarar los grados de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social. A la inversa, sí que el legislador ha dado en determinados casos efectividad al grado de gran invalidez para obtener la situación de dependencia, como ya indicamos al referirnos a la Disposición Adicional 1 ª y 2ª de la Ley de Dependencia , lo que evidencia que es consciente de esa diversidad de situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes sufren determinadas patología o secuelas que inciden en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida. Como hemos recogido en la normativa a considerar, tan solo hay una referencia a la gran invalidez en la normativa de la situación de dependencia para indicar que el complemento que por aquella se percibe provocará la reducción de las prestaciones del sistema de dependencia sin que de ello se pueda entender que el dependiente en Grado III pueda, automáticamente tener la condición de gran invalido, en el régimen de incapacidad permanente de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social.
La falta de desarrollo reglamentario de la valoración y listado de enfermedad para obtener las diferentes situaciones de incapacidad permanente del art. 193 y 194 de la LGSS no permiten acudir a instrumentos legales establecidos para otras situaciones jurídicas."
Sentado lo anterior debemos concluir que teniendo en cuenta que la actora padece tal y como refleja el ordinal cuarto del relato fáctico: "Que la situación clínica actual del actor es cuadro digestivo su oclusivo ocasionado por adherencias intestinales, multidiscopatía lumbar y artrodesis L3 L4 L5, artrosis severa interfalángica y artrodesis en dos dedos, cuadro depresivo actualmente sin ideas autolíticas desde 13.1.2021.", no estaría afecta a una situación de gran invalidez, pues entendemos que no estaría impedida realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, aunque el concurso de esa tercera persona facilite su realización y como recoge la sentencia reseñada en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez, porque las personas que tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según el baremo del anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de discapacidad, se les reconocerá el grado y nivel que corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo una tabla -en el caso de la actora el grado II de dependencia, nivel 2 para los discapacitados que hayan obtenido entre 45 y 72 puntos-, atendiendo a distintos propósitos de protección las normas de protección de la discapacidad y las referidas a la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente, por lo que se rechaza la petición principal.
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente absoluta, la sentencia de instancia rechaza la pretensión argumentando: "La demandante está en recuperación postquirúrgica, de la patología lumbar; patología que por tanto no se encuentra estabilizada, pues fue operada en julio de 2022 y el perito a instancia de la parte demandante indicó que la recuperación postquirúrgica es de un año. Actualmente y como consecuencia de esta operación necesita ayuda para vestirse y para limpiarse la espalda. Entrando a analizar el resto de patologías, la patología digestiva, artrosis severa interfalángica y cuadro depresivo actualmente sin ideas autolíticas, encontramos que justifican la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida para la profesión de administrativo por la Administración demandada; y ello, por constar que las lesiones que padece el demandante le inhabilitan para el ejercicio de su profesión, o para las tareas fundamentales de su profesión aun cuando pueda realizar algunas de esas tareas pero no las esenciales, y ello sin requerir un sobresfuerzo que ponga en peligro su salud, o que supongan un grave riesgo para la misma.".
Esta Sala entiende que el cuadro digestivo su oclusivo ocasionado por adherencias intestinales, sin otra precisión respecto a los efectos que ocasiona a la trabajadora ni a su gravedad no sería en principio incapacitante y lo mismo se puede concluir respecto cuadro depresivo actualmente sin ideas autolíticas desde 13.1.2021, del que ni si quiera se indica si es o no reactivo y la única lesión que podría ser incapacitante es artrosis severa interfalángica y artrodesis en dos dedos, pero tampoco se indica a los dedos que afecta, por lo que con esas lesiones en los términos que se recogen por la Seguridad Social que es el cuadro que se acepta en la instancia entendemos que no le impedirían realizar las tareas propias de su profesión que es la de administrativa y ello aunque pudiera tener alguna limitación para las tareas mecanográficas, por lo que entendemos que si se ha reconocido a la demandante la incapacidad permanente total, es por padecer además de aquellas lesiones la multidiscopatía lumbar y artrodesis L3 L4 L5, de hecho, de lo reseñado en el ordinal segundo del relato fáctico y en los términos que recoge la revisión del relato fáctico, se puede concluir que se concede precisamente por la patología a nivel del raquis lumbar al indicarse que está "... limitada para sobrecargas del raquis lumbar", no indicándose en ningún momento por las entidades gestoras que estas lesiones y menoscabos no sean definitivas, por lo que no se puede sostener lo contrario y si se produce la hipotética mejoría a la que se alude después de la intervención quirúrgica a la que ha sido sometida julio de 2022, lo que procedería sería la revisión en su caso de la incapacidad, pero tratándose de una administrativa -ni si quiera auxiliar administrativa- si se entiende que no puede desempeñar las tareas propias de su profesión, que tiene un carácter sedentario y que no requieren esfuerzos significativos como consecuencia de los menoscabos funcionales que le ocasionan esas lesiones lumbares junto con el resto de los padecimientos, consideramos que no podría desarrollar actividad alguna en condiciones de razonable eficacia, por lo que estimamos la pretensión subsidiaria.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
