Sentencia Social 730/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 163/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-La actora, en su propio nombre y en el de su hijo menor, presentó demanda solicitando que se declarase su derecho, como familia monoparental, a ampliar durante otras 16 semanas el permiso de 16 semanas que le ha sido concedido tras el alumbramiento y ello en beneficio del menor, tal y como lo disfrutan las familias biparentales. Se reclama, asimismo, el derecho a percibir las prestaciones correspondientes. De forma subsidiaria se solicita la ampliación hasta un total de 26 semanas atendiendo al período de disfrute del permiso que de forma conjunta están obligados a disfrutar las familias con dos progenitores.

Alegaba en su demanda que la negativa implicaba la vulneración del artículo 14 de la CE al darse tratamiento distinto a los hijos de familias monoparentales respecto de aquellas que cuentan con dos progenitores.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de 13 de noviembre de 2.023 desestimó las pretensiones de la parte actora con remisión a los argumentos dados por el Tribunal Supremo en su Sentencia 169/2023 de 2 de marzo.

Disconforme con el sentido desestimatorio del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto a través de seis motivos.

El primero de ellos y bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS pretende que se adicione un nuevo hecho probado bajo el ordinal quinto que tendría la siguiente redacción:

QUINTO.- La demanda es planteada por Dª Camila en su propio nombre y también en el de su hijo Harold, siendo, por tanto, dos demandantes.

Para ello se remite a la propia demanda y a la diligencia de ordenación de 6-11-2023 por la que, acogiendo la aclaración solicitada por la parte, se tiene al menor como demandante.

Conviene recordar que, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Diversas razones nos llevan a rechazar la adición solicitada.

En primer lugar, la consideración de una persona como parte demandante en un procedimiento es una cuestión procesal que debe constar en aquellos apartados de la resolución judicial reservados a fijar estos extremos. A saber y en todo caso: encabezamiento y fallo, y sin perjuicio de las referencias que puedan llevarse a cabo en otros apartados. Pero el lugar en el que se fija la condición de parte es, sin duda, el encabezamiento y se traslada al fallo al emitir el pronunciamiento correspondiente sobre el debate litigioso.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, si la parte entendía que en los apartados oportunos no constaba claramente la condición del demandante del menor, podría haber pedido aclaración de la sentencia.

En tercer lugar, en el encabezamiento de la sentencia consta claramente reflejado que el menor es demandante. Eso es lo que quiere decir que la demanda se presenta por la madre en su propio nombre y en el de su hijo menor. La madre, no como tutora, sino como persona que ostenta la patria potestad del niño, actúa en su nombre representándole puesto que el menor no puede suscribir por si solo una demanda al carecer de capacidad jurídica para hacerlo.

Por lo tanto, la sentencia de forma explícita y con toda corrección procesal reconoce esta condición al menor y por tanto resulta procesalmente inadecuado e irrelevante por reiterativo, la inclusión de un hecho probado sobre este particular.

SEGUNDO.-El segundo motivo y también al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS postula la ampliación del relato de probanzas con un nuevo hecho cuyo tenor literal sería:

En fecha 1-3-2023, la progenitora demandante solicitó una excedencia sin sueldo para cuidado de hijo menor."

Apoya esta petición en el documento nº 3 de los aportados en su ramo de prueba.

Sin perjuicio del valor que pueda darse a este hecho, toda vez que la parte entiende que esa petición es demostrativa de su derecho y pretende reforzar sus argumentos tendentes a modificar el fallo, se admite la adición de este nuevo hecho bajo el ordinal quinto.

TERCERO.-Bajo el cobijo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS la parte solicita "se revoque la sentencia con declaración del deber de valorar la discriminación alegada sobre el menor en función del tipo de familia, restableciendo así el derecho a la tutela judicial efectiva de Harold (y su madre), ahora vulnerado, a juicio de esta parte, dicho sea en estrictos términos de defensa"

Se argumenta por la parte recurrente que la Sentencia del Juzgado incurre en incongruencia omisiva puesto que no da respuesta a su alegación de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y que, en el presente caso vendría representado por su petición de trato no discriminatorio hacia las familias monoparentales, y en concreto de los hijos de este tipo de familia, frente a las familias con dos progenitores.

Una consideración previa, lo que la parte está alegando es que existe un defecto procesal que le genera indefensión al no haberse resuelto en sentencia una de las cuestiones planteadas vulnerándose de esta forma el derecho a la tutela judicial efectiva.

Este tipo de alegaciones debe hacerse en sede de la letra a) del artículo de referencia puesto que por ese cauce pueden examinarse este defecto siendo la consecuencia de su admisión, no la revocación de la sentencia, sino su nulidad.

Pese al inadecuado encaje, la parte sí ofrece base normativa suficiente que nos permite valorar si se ha producido el defecto denunciado.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida en este caso como una denegación de la tutela judicial efectiva al no darse respuesta a una de sus peticiones.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Respecto de la incongruencia omisiva señala el TS en la Sentencia 1022/2020, de 24 de noviembre (rcud 3640/2018) que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

Debemos negar que la sentencia del órgano a quo haya incurrido en omisión.

En su fundamento segundo y apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo a la que se remite expresamente se señala:

4) Y en relación a esta última cuestión, afirma rotundamente que la regulación vigente no es contraria al art. 14 CE , ni es contraria a la normativa internacional, singularmente la Directiva 2019/1958, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , La Convención de Derechos del Niño. En relación a esta última, esto es, la protección del interés superior del menor como cuestión primordial, que es a la postre el elemento fundamental interpretativo tomado en consideración por las diversas sentencias de los TSJ que reconocieron el derecho cuestionado, el TS indica que no es el único al que debe atenderse, dado que la finalidad fundamental de la norma, su espíritu y finalidad, claramente esbozada en su Preámbulo, era la de implementar la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado del menor, para lograr una igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres y una igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, de tal manera que las mujeres no se vieran perjudicadas ni relegadas en sus perspectivas profesionales por el hecho de la maternidad, dado que a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por el citado RD Ley 6/2019, ambos progenitores disfrutan de un permiso de 16 semanas cada uno, y si se cumplen los requisitos, de la prestación de Seguridad Social aparejada.

Nos hemos permitido subrayar el momento en el que se responde a la situación que alega en su demanda la parte. La norma, según se argumenta en la sentencia, tiene una finalidad que no es la que sostiene la parte ahora recurrente, por lo que el abordaje de la no discriminación no puede venir dado por la existencia de un solo progenitor ya que, al no existir otro, no hay termino de comparación para establecer un acceso más restringido a las oportunidades laborales de uno sobre el otro.

Al no haberse producido el defecto denunciado procede desestimar el tercer motivo de recurso.

CUARTO.-Con encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción de tres bloques normativos en otros tantos motivos de recurso y que serían:

1.- Artículo 14 de la LEC en razón al tipo de familia constituida.

2.- La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 3.1, en relación con el artículo 10.2 y el artículo 39 de la Constitución, así como el art. 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

3.- El artículo 14 CE en su vertiente de prohibición de discriminación por razón de sexo, así como el artículo 4 de la Ley 15/2022 Integral para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, así como la jurisprudencia constitucional relativa a la prohibición de discriminación indirecta, específicamente lo dispuesto en Sentencia 91/2019 de 3 de julio.

A todas estas cuestiones da respuesta la Sentencia del TS citada por la sentencia de instancia y a la que nos remitimos también.

Esta sección, pese a que inicialmente tuvo una aproximación al debate similar al que propone la parte actora, ha reconducido sus resoluciones a lo establecido por el Tribunal Supremo y así, entre otras, en la Sentencia de 12 de enero de 2024 Recurso 551/2023 hemos indicado:

Planteado el debate en los términos expuestos, conviene comenzar señalando que esta Sección venía manteniendo una interpretación acorde con la defendida por la recurrente. No obstante, tal posición debe ser corregida, y así lo hacemos en esta resolución, atendiendo a la fijada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2023 (Rec. 3972/2020 ), a la que por un elemental principio de seguridad jurídica e igualdad en la interpretación de la ley hemos de estar, en el sentido de que el/la cabeza de una familia monoparental no tiene derecho a disfrutar la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido, sin que ello suponga dispensar un trato discriminatorio a los niños nacidos en familias monoparentales respecto del dado a los nacidos en familias biparentales.

No consideramos necesario reproducir todos los razonamientos desplegados por el órgano de casación social en la sentencia reseñada, que sin duda son conocidos por las partes. Nos limitaremos a sintetizar aquí los argumentos empleados para excluir la vulneración del principio de igualdad en el que se basa el presente recurso.

Son los siguientes:

1º) La atención al interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, está presente en toda la regulación de la prestación debatida, si bien no es el único interés que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un Estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables.

2º) No existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión.

3º) La situación de la actora en el presente procedimiento no constituye el único modelo de familia monoparental, a lo que se une que algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de la prestación discutida, pueden encontrase de facto en igual o peor posición que ella.

4º) La interpretación con perspectiva de género no resulta determinante para la resolución del caso, pues lo que se pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador que por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido, de momento, no intervenir para regular la situación que aquí se plantea.

II.- La aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al caso que nos ocupa conduce a desestimar el recurso formulado por la actora sin que proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas al no haberse presentado escrito de impugnación y gozar en todo caso del beneficio legal de justicia gratuita (arts. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

El marco normativo nacional del derecho que se solicita se encuentra en el artículo 48 del ET y en los artículos 177 a 180 de la LGSS.

El primero fija con carácter general que: 4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

La nueva redacción dada por la Leu 4/2.023 lo único que hace es incluir el siguiente párrafo:

A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes.

Del tenor de la norma resulta que se trata de una suspensión del contrato de trabajo que afecta a la madre gestante y al otro progenitor. Son dos permisos distintos para dos personas ya que, de forma expresa se señala que no podrán transferir su disfrute.

El fundamento de la regulación se contiene en la parte expositiva del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo que da la redacción vigente en el momento de la petición (y la actual dejando aparte el último párrafo ya señalado). Es cierto que los preámbulos, partes expositivas o exposiciones de motivos no son norma, pero sí permiten saber lo que tenía en mente el legislador y, como en este caso, qué pretendía proteger. Se señala:

Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidos por este real decreto-ley.

El artículo 4 contempla la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos. De igual manera, se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte, el artículo 7 contiene las adaptaciones necesarias para incluir estas prestaciones en la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social.

Se reitera por tanto que lo que se pretende con esta ampliación del permiso por cuidado de menor es ahondar en la corresponsabilidad en la maternidad que de forma recurrente ha supuesto una carga mayoritaria para las mujeres y para su proyección laboral en favor del varón.

No estamos ante un permiso que se devengue exclusivamente con motivo del nacimiento del menor (o adopción). Es una prestación que exige un periodo de cotización. Así se indica en el artículo 178 de la LGSS (y también en el artículo 3 del RD 295/2.009) por lo que, en el caso de que existan dos progenitores y uno de ellos no tenga el período cotizado exigible, sólo tendrá derecho a su disfrute aquel que cuente con las cotizaciones correspondientes.

En definitiva: la doble cotización da derecho al doble del permiso. Si en una familia con dos progenitores uno de ellos no ha cotizado el tiempo exigido, la prestación será exclusivamente de 16 semanas, es decir, como si de una familia monoparental se tratase, por lo que difícilmente puede afirmarse que exista una discriminación que afecte a los menores que nacen en familias monoparentales.

Independientemente de esta cuestión, ¿se está vulnerando el derecho de a la igualdad de los menores por el hecho de nacer en una familia monoparental? Este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 14 de julio de 2.022 ha señalado: En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y el artículo 9.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas". Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos. Es decir, lo que se está alegando es una "discriminación por indiferenciación", que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo:

"Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE , puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE ".

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (lamonoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho.

En conclusión la Sala no ve tampoco motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad. El recurso por todo lo expuesto debe ser estimado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrida a plantear ante el Tribunal Supremo, por medio de recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción entre esta sentencia y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes citada."

En resumen, el punto nuclear es que estamos ante una prestación contributiva que no diferencia entre familias monoparentales o biparentales sino que da lugar a la prestación atendiendo a la cotización y en este aspecto es indiferente de la existencia de dos progenitores así reconocidos. El fundamento de la norma es hacer que el padre se involucre en el cuidado del menor por lo que el concepto "monoparental" resulta totalmente ajeno a la norma. Si fuese así, el legislador ha tenido recientemente la oportunidad de modificar este aspecto y no lo ha hecho.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,