Sentencia Social 192/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 18/2023 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se le reconozca el complemento por maternidad, con efectos desde la fecha de efectos de la prestación de jubilación, y le abonen 1.500,00 € en concepto de daños y perjuicios, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El Ministerio Fiscal ha emitido informe.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa que se adicione al hecho probado segundo que la prestación de jubilación fue reconocida con efectos económicos 8/12/2020, que debe prosperar al desprenderse directamente de la documental que cita.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el segundo motivo alega infracción del artículo 60.6 de la LGSS, Disposición Final única del RDL 3/2015 y jurisprudencia. En síntesis, expone que la fecha de efectos debe ser la del hecho causante de la prestación de jubilación y que el reconocimiento económico del complemento de maternidad debe retrotraerse a la fecha de efectos de la prestación de jubilación.

En el tercer motivo alega infracción de los artículos 24 de la CE, 4.1 de la Directiva 79/77 CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social en relación con el artículo 60 de la LGSS y del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En síntesis, expone que estamos ante una discriminación directa con pleno conocimiento de causa existiendo una vulneración del derecho del recurrente a la igualdad y a no ser discriminado por razón del sexo.

En el cuarto motivo alega infracción de los artículos 179.2, 183.1 de la LRJS y 14 de la CE. En síntesis, expone que pese a la STJUE, el INSS no reconoció el complemento al actor forzando a incurrir en gastos de Letrado, que hubiesen sido innecesarios de haber acatado la resolución del Tribunal, solicitando que se condene a la parte demandada a que le abone 1.500,00 €.

En el quinto motivo alega infracción del artículo 53.1 de la LGSS, en relación con el artículo 14 de la CE, artículo 182.1d) de la LRJS y artículo 39.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En síntesis, expone que los efectos económicos del complemento debe retrotraerse a los efectos iniciales de la pensión de jubilación.

En el sexto motivo alega infracción de los artículos 14 y 24 de la CE. En síntesis, expone que la condena debe comprender el interés legal.

En primer lugar analizaremos si el recurrente tiene derecho al complemento de maternidad con efectos de 8/12/2020.

La cuestión controvertida ha sido resuelto por esta Sala en sentencia de Pleno dictada en fecha 16/01/2023, recurso nº 657/2022, que señala:

" (...).- Para la resolución del recurso debemos tener en cuenta la normativa producida respecto del complemento interesado.

La Disposición final segunda. Uno de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, añadió un nuevo artículo, el 50 bis, al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social con la siguiente redacción:

"Artículo 50 bis. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la

Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

- En el caso de 2 hijos: 5 por 100.

- En el caso de 3 hijos: 10 por 100.

- En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 47 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por 100 del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 47 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por 100 de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 50. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 161 bis.2.B) y 166.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. (...)

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a

nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización."

Por STJUE 12/12/2019 (asunto C-450/2018 ), esta regulación fue declarada constitutiva de una discriminación directa por razón de sexo y contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo .

En cuanto a la fecha de efectos de la prestación, complemento de pensión, por aportación demográfica a la Seguridad Social (complemento de maternidad), existían

distintos pronunciamientos entre las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

A este respecto, la jurisprudencia unificadora en STS de 17/02/2022, recurso nº 2872/2021 ,

indica:

"(...)-

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres."

La declaración que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 de la LGSS , ha sido reiterado en sentencias posteriores.

Con posterioridad a la STJUE mencionada, se ha dictado el Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero- entrada en vigor al día siguiente de su publicación el BOE que tuvo lugar el 03/02/2021 (disposición final tercera )-, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, cuyo artículo 1. Uno dispone:

"Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de la siguiente forma:

Uno. Se da nueva redacción al artículo 60, en los siguientes términos:

"Artículo 60. Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género.

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

(...)

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.".

(...).- La parte recurrente considera que la normativa a aplicar es la vigente en la fecha de la solicitud del complemento, sin que el demandante haya acreditado el perjuicio sufrido en su carrera de seguro como consecuencia de la dedicación al cuidado de sus dos hijos.

Para la resolución del recurso debemos determinar cuándo se produce el hecho causante.

El hecho causante es la actualización de la contingencia protegida productora de la situación de necesidad, que incide sobre individuos que, por reunir los requisitos exigidos legalmente, se constituyen en sujetos causantes de la protección.

El hecho causante, como actualización de la contingencia protegida derivada de un riesgo, constituye el dispositivo que acciona la dinámica protectora y a posteriori de la contingencia protegida, determina si hay lugar o no a la protección y la medida protectora concreta.

Hasta que la contingencia protegida no se actualiza, la relación jurídica de seguridad social confiere un derecho potencial a la protección, pero no actual.

En cuanto al nacimiento de la prestación debemos señalar que la constitución de la relación protectora no es automática.

Sobrevenida la situación de necesidad y el hecho causante, es preciso realizar determinados actos y procedimientos de carácter administrativo para hacer nacer la relación, de manera que, si el presunto beneficiario no solicita la prestación, el derecho a ésta no es reconocido y no nace la relación.

Por tanto, las notas que configuran el hecho causante son la actualización de la contingencia protegida y la consideración legal del sujeto causante.

La protección de la jubilación nace mediante la solicitud y la efectividad del derecho surge al día siguiente de la actualización de la contingencia siempre que la solicitud se haya presentado dentro de los tres meses anteriores o posteriores a la fecha de cese en el trabajo.

Si se presenta después de este último periodo de tiempo, la efectividad del derecho se produce a partir de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud.

(...).- La norma aplicable, en el presente caso, al complemento solicitado, se determina no por la fecha de presentación de solicitud del complemento, sino por la fecha de reconocimiento de los efectos de la pensión de jubilación, en función que esta se haya causado con anterioridad o posterioridad al 4/02/2021, como se desprende con claridad de la disposición adicional primera del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero , que no contiene disposición sobre sus efectos retroactivos ( artículo 2.3 del Código Civil ), que dice:

"(...).

El complemento para la reducción la brecha de género introducida en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley."

Entendemos que la nueva norma afectará solo a las pensiones que se causen a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021 y a las pensiones causadas con anterioridad al 4/02/2021 se les aplicará la anterior redacción del artículo 60 de la LGSS , con la interpretación efectuada por la STJUE de 12/12/2019 (asunto C-450/2018 ).

La pensión del demandante fue reconocida con anterioridad a la última modificación del artículo 60 de la LGSS . La disposición adicional primera del RDL 3/2021 es clara en cuanto que el complemento establecido en la modificación de la citada norma se reconocerá a las pensiones causas a partir de la entrada en vigor del RDL; de haber omitido cualquier consideración a este respecto la solución sería la misma a tenor de la disposición transitoria primera del Código Civil que dispone "Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. (...)"

(...)

Lo expuesto lleva a estimar la pretensión del recurrente en cuanto al derecho al complemento interesado y su fecha de efectos.

En cuanto a la indemnización solicita por vulneración de derechos fundamentales, esta Sala-Sección Sexta en sentencia de 12/09/2022, recurso nº 541/2021, ha dicho:

"En cuanto a la indemnización por daños morales derivados de la lesión de derechos fundamentales procede de recordar que proclama el artículo 183.1 de la LRJS que "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" y añade el apartado segundo que "el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

E interpretando el concepto y la forma de indemnizar el daño moral, conviene traer a colación la doctrina unificada de la Sala Cuarta, sentada entre otras en sentencia de 9 de marzo de 2022 (recurso 2269/2019Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 09/03/2022 (rec. 2269/2019 )Jubilación. Complemento de maternidad.) que declara que "Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS ).

La Sentencia de la Sala cuarta de 20 de abril de 2022 2391/2019 ) con cita de las SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 09/03/2022 (rec. 2269/2019 )Jubilación. Complemento de maternidad., la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 05-10-2017 (rec. 2497/2015 ) recuerda que "que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-09-2009 (rec. 2738/2008 )-; y 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 ))", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada (...) Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

SEXTO: También hemos de recordar que el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama que "los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", y habiendo declarado el TJUE en su sentencia de 12 de diciembre de 2019Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2019:1075 , C-450/18, 12-12-2019 la presencia de una situación de vulneración del derecho a la igualdad, en su vertiente a no ser discriminado por razón de sexo; no le resta a esta Sección de Sala integrada por jueces que ejercen no solo la potestad jurisdiccional nacional sino que se erigen como jueces europeos sometidos a los principio de eficacia directa ( sentencia del TJCEE Van Gend and Loos de 5 de febrero de 1963 , la Sentencia Sace de 17 de diciembre de 1970 o más recientemente la Sentencia del TJUE 3 de junio de 2021 del TJUE en el asunto Tesco Stores y primacía (Sentencias del TJCEE Sentencia Costa c. ENEL de 15 de julio de 1964, Sentencia Simenthal de 9 de marzo de 1978Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 09/03/1978 Jubilación. Complemento de maternidad. y actualidad más recientemente en la STJUE de 4 de diciembre de 2018 Asunto C 378-2017 Minister for Justice and Equality) del derecho de la Unión; desencadenar los efectos resarcitorios e indemnizatorios a los que se refiere la norma procesal, veremos ahora en qué cuantía.

Y sentado el referido marco doctrinal, se remite el actor en su recurso al para la cuantificación de lo que denomina "daños morales" a la cuantificación prevista en la LISOS para las infracciones muy graves definidas en el artículo 8.12 de la norma.

Sobre este particular conviene indicar que (como bien recuerda la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en sentencia de 7 de marzo de 2022, recurso de suplicación 2384/2021Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, País Vasco, Sección 1 ª, 07-03-2022 (rec. 2384/2021 )) el hecho de que el actor pretenda servirse de la LISOS en orden a la cuantificación del resarcimiento de los daños que nos ocupan, no nos vincula; es un criterio muy respetable pero que no trasladamos a esta resolución por obtenerse unos resultados, a nuestro juicio, desproporcionados a la situación generada.

Pues bien, atendiendo al criterio mayoritario de esta Sección de Sala, y de conformidad con los criterios establecidos por nuestro Alto Tribunal en la sentencia examinada ut supra hemos considerado que la suma más equilibrada a los efectos que nos ocupan es la de 600 euros; pues si bien es cierto que la Administración pudo actuar en un primer momento en la confianza de estar amparada por la norma en cuestión, lo cierto y vedad es que una vez recayó la sentencia europea hubo de haber aquélla adecuado su actuación al sentido de la doctrina en ella sentada. Y no sólo no actuó en consecuencia, sino que expidió Criterio de Gestión en fecha 31 de enero de 2021 (que obra al folio 75 de las actuaciones) en el que acordaba que hasta que se operara un reforma legislativa del artículo 60 de la LGSS "se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal y como se viene haciendo hasta la fecha (...) sin perjuicio de ejecutar las sentencias firmes que dicten los tribunales que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres".

Dicha actuación resistente y contumaz de la entidad gestora a dar cumplimiento de lo acordado por el Tribunal de Luxemburgo determina la imputación de responsabilidad en la lesión del derecho fundamental a la igualdad del actor. Por consiguiente, es este contexto el que conduce a la Sala a ponderar y modular la indemnización reclamada y fijarla en la cuantía de 600 euros."

Sin embargo en el presente caso, la entidad gestora no contestó a su petición y en el acto de juicio se opuso a la solicitud del complemento de maternidad porque la reclamación se realizó el 29/06/2021, cuando ya se encontraba en vigor la nueva redacción dada al artículo 60 de la LGSS por el RDL 3/2021, de 2 de febrero, considerando la entidad gestora que la normativa a aplicar era la vigente en la fecha de la solicitud, no existiendo vulneración de derecho fundamental alguno porque después de la STJUE ha existido un cambio normativo al que se ha acogido la demandada.

Tampoco procede condena a abonar cantidad por haber utilizado un Abogado para interponer la demanda porque la defensa por abogado tiene carácter facultativo en la instancia pudiendo utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos con las excepciones contempladas en la legislación sobre asistencia jurídica gratuita ( artículo 21.1 de la LRJS).

En cuanto a los intereses proceden los mismos desde que reclamó el complemento, para que se consiga la plena satisfacción de su derecho y se compense el retraso en el pago.

CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,