Sentencia Social 1003/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 342/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 45 de Madrid, dictada en fecha nueve de febrero de 2023 en el procedimiento 827/2022 se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante, solicitando que se revoque aquella declarando a la solicitante en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada para su profesión habitual de limpiadora, con una base reguladora de 755,18 euros, y un porcentaje del 75% al ser mayor de 55 años.

Con amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de hechos probados, y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS la infracción de los artículos 194 y 196 la Ley General de la Seguridad Social.

El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social por los motivos que expone en el escrito presentado.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En primer lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado octavo donde de describen las patologías que presenta la demandante.

La modificación que propone es la siguiente, donde dice:

El cuadro patológico de la actora es el siguiente: distimia. Reacción vivencia anómala, meniscectomía doble parcial+sinovectomia rodilla derecha (24-09-2019). Espondilosis lumbar L5-S1 con hernia discal posterolateral derecha. Protrusión L4- L5.

Y considera que debe decir lo siguiente:

"El cuadro patológico de la actora es el siguiente: Distimia, ataques de ansiedad, ánimo fluctuante, alteración del sueño con despertares continuos y miedos (folios 169 a 170; 176 y 177; 191 y 192 de los autos); Meniscectomía doble parcial + sinovectomía rodilla derecha (24/09/2019) (folios 196 y 197 de los autos); Espondilosis lumbar L5-S1 con hernia discal posterolateral derecha, cambios Modic Tipo 1 en L5-S1, discopatía degenerativa severa, grado 5, apreciándose colapso discal en L5-S1 (folios 176 a 178; 180, 189 y 190 de los autos); artrosis cervical originaria de cervicalgia crónica limitante (folios 171, 172, 176, 177 y 179 de los autos); Gastropatía crónica con metaplasia intestinal, pólipo de glándulas fúndicas y xantoma gástrico (folios 168, 193, 194 y 95 de los autos)".

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105), 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

La parte actora al formalizar el recurso de suplicación no ha tenido en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre, 135/98 de 29 junio, 93/97 de 8 mayo, 18/93 de 18 enero).

Lo que en realidad pretende la parte recurrente, como si de un juicio de apelación se tratara, es efectuar una nueva valoración de la prueba practicada para, a través de valorar toda la prueba documental practicada a su instancia consistente en un total de 16 informes médicos, llegar a distinta conclusión a la que ha llegado la juzgadora de instancia, y es ocioso recordar que el carácter extraordinario del recurso de suplicación no permite sustituir la percepción que de la prueba obrante a los autos hizo el juez "a quo", por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9323), 18 y 27 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 3159), 8 y 30 de junio de 1999 (RJ 1999, 7483), y 2 de mayo de 2000).

Por otro lado ha de tenerse presente que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Pues es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS.

De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193 b) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LRJS-, carezcan de la más elemental lógica.

A todo lo expuesto debemos añadir que en la sentencia se recogen todos y cada uno de esos informes relacionados por la parte actora, concretamente en el hecho probado quinto de la sentencia, en el cual se da íntegramente por reproducidos todos esos informes, y en el hecho probado cuarto se recoge íntegramente el informe pericial medico-privado; por lo que no procede la revisión solicitada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte recurrente alega la infracción de los artículos 194 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que la demandante no se encuentra apta para realizar ningún trabajo, ni su trabajo habitual de limpiadora.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que:

Grados de incapacidad permanente.

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las lesiones inhabilitan al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación , sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el supuesto de autos las patologías que presenta la demandante y que tienen entidad para ser valoradas a los efectos del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente son las siguientes: gastritis crónica con atrofia metaplasia intestinal (informe de 20 de enero 2023 documento nº 3), distimia, reacción vivencial anómala, meniscectomia doble parcial+sinovectomia de rodilla derecha en septiembre de 2019; espondilosis lumbar L5-S1 con hernia discal posterolateral derecha; protusión L4-L5; cervicoartrosis sin clínica radicular y con fuerza y sensibilidad conservadas (folio 171 documento nº 5).

Estas patologías ponen de relieve que la demandante presenta afectaciones en la columna lumbar y cervical principalmente de carácter degenerativo, sin clínica radicular en columna cervical y sin pérdida de fuerza o sensibilidad, una patología psíquica (distimia) que no consta haya supuesto afectación a la capacidad cognoscitiva de la demandante, y una patología gástrica.

Estas patologías no le impiden en absoluto desarrollar una actividad laboral, por lo que la pretensión principal de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta no tiene fundamento.

Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria hemos de partir de la profesión habitual del demandante, que es la de limpiadora.

La Guía de Valoración Profesional del INSS establece cuatro grados de intensidad o exigencia:- Grado 1: baja intensidad o exigencia- Grado 2: moderada intensidad o exigencia- Grado 3: media-alta intensidad o exigencia- Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

En este profesiograma se determinan para el PERSONAL DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES, Código CNO-11: 9210, las siguientes competencias y tareas:

"El personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares realiza diversas tareas de limpieza con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y superficies de hoteles, oficinas y otros establecimientos, así como de aviones, trenes, autobuses y vehículos similares.

Entre sus tareas se incluyen:

- barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones;

- hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.;

- limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros;

- recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida."

Estableciéndose en la referida guía unos grados de exigencia que deben ponerse en relación con las patologías constatadas.

Conforme a dicha guía la exigencia es de grado 3 media-alta intensidad en la columna y las extremidades superiores; y grado 2 exigencia moderada en las extremidades inferiores, así como en el manejo de cargas en la realización de tareas de limpiadora, y una exigencia grado 3 en la bipedestación dinámica.

A la vista de estos requerimientos teniendo en cuenta que a la demandante se le ha diagnosticado espondilosis lumbar L5-S1 con hernia discal posterolateral derecha y protusión L4-L5, así como cervicoartrosis sin clínica radicular ni pérdida de fuerza, consideramos que no está limitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, sin perjuicio de procesos de incapacidad temporal en los periodos de agudización de los síntomas.

La patología psíquica no afecta en absoluto para la realización de las funciones propias de la profesión de limpiadora.

Por ello, consideramos que la valoración efectuada por la juzgadora de instancia es ajustada a derecho, y en consecuencia el motivo y el recurso se desestiman.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la demandante inicial cuyo derecho se deniega beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,