Sentencia Social 173/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 971/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, y condena al Organismo Autónomo Madrid 112 a abonar el complemento de incapacidad temporal sobre la base de cálculo de 2.553,86 euros mensuales, se interpone recurso de suplicación tanto por la letrada de la Comunidad de Madrid como por la parte actora.

Comenzaremos por examinar el recurso de suplicación de la parte actora que formula seis motivos solicitando la nulidad de actuaciones, la revisión fáctica y la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la letrada de la Comunidad de Madrid.

En el primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 209.4, 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega que en la sentencia incurre en incongruencia por omisión, porque no cuantifica el importe objeto de la condena que el Organismo demandado debe abonar a la parte actora, reservando dicha cuantificación a la ejecución de la sentencia, dejando así de enjuiciar la pretensión de condena solicitada en la demanda, que es la diferencia del 75% percibido por la actora durante la situación de incapacidad temporal, y a cuantía que debería haber percibido en concepto de mejora voluntaria hasta alcanzar el 100% de sus retribuciones.

Considera por ello que la ausencia de cuantificación le produce indefensión y es contraria al principio de seguridad jurídica.

En relación con la incongruencia omisiva el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 dictada en el recurso de casación doctrina 5053/2018 dice lo siguiente:

"2. En sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021 (RJ 2021, 24) RC 125/2020, con remisión al efecto a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003, 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 (RTC 2003, 218) , entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 Rc 81/202 SIC (RJ 2021, 5237) , se rememora el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio, entendiendo por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998, 136) y 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 215) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000, 124) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002, 186) y 6/2003, de 20 de enero 2003 (RTC 2003, 6) /1401)".

De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014 (RJ 2015, 1837) ), que reiterando la de 23 de abril de 2013, afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

En el supuesto de autos la parte demandante solicita en la demanda que se le abone el complemento de incapacidad temporal hasta alcanzar el 100% de las retribuciones de un determinado periodo, alegando que la base de cálculo para determinar el complemento de incapacidad temporal ha de ser 2.998,8 euros mensuales, y reclama una cantidad determinada por diferencias retributivas del periodo 26 de febrero de 2019 hasta el 20 de octubre de 2020.

La parte demandada se opuso a la demanda no estando conforme con la base de cálculo alegada por la parte actora en la demanda, al considerar que para determinar si procede el pago del complemento de incapacidad temporal se ha de computar únicamente el salario base, la antigüedad y el plus rotatorio, siendo el importe total de 2.191,32 euros, excluyendo los pluses de actividad, nocturnidad y localización, motivo por el cual únicamente se ha abonado el complemento de incapacidad temporal en las nóminas en que la prestación de incapacidad temporal era inferior a dicha cantidad.

En la sentencia se ha examinado en los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo la cuestión jurídica planteada circunscrita a determinar cómo calcular el complemento de incapacidad temporal y los conceptos que han de integrar la base de cálculo para fijar dicho complemento, concluye que la base para determinar la cuantía de la mejora voluntaria se integra con el salario base, la antigüedad, el plus rotativo (conceptos cuya inclusión no es controvertida) y los pluses de actividad y nocturnidad, resultando una base de cálculo de 2.553,86 euros conforme a la nómina del mes de enero de 2019.

En el fallo de la sentencia se condena al organismo demandado a abonar el complemento de incapacidad temporal en el periodo 26-de febrero de 2019 a 20 de octubre de 2020 teniendo en cuenta dicha base de cálculo de 2.553,86 euros.

Por tanto, la sentencia resuelve todas las cuestiones planteadas en el procedimiento y fija las bases para determinar la cuantía que debe abonar el organismo demandado, pues no siendo controvertidas las cantidades que percibió la demandante en concepto de prestación de incapacidad temporal por el periodo reclamado basta realizar un cálculo matemático para determinar la cuantía exacta que debe abonar el organismo demandado, lo cual puede realizarse en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso la parte actora solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS la revisión del hecho probado segundo con el fin de añadir un nuevo párrafo con el siguiente texto:

"La parte actora reclama en el presente procedimiento, la cantidad de 15.635,43 €, en concepto de diferencias salariales en el abono de la mejora de la prestación de incapacidad temporal (hasta alcanzar el 100%), según desglose contenido en el hecho sexto de la demanda, cuyas operaciones de cálculo no fueron modificadas de contrario".

Alega que ello se deriva de la prueba aportada en autos por el organismo demandado de la que se desprende que no presentó ninguna alternativa de cálculo a la solicitada por la parte actora.

Este motivo no se puede admitir pues se limita a recoger el contenido de la demanda, que además ya consta reflejado en el antecedente de hecho primero de la sentencia, así como el hecho de que la parte demandada no presentó cálculo alternativo, siendo esto último intrascendente para resolver el recurso.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso la parte actora solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS la revisión del hecho probado tercero y propone la siguiente redacción designando como documento el folio 33 nómina del mes de enero:

En el mes de Enero de 2019 su nómina estaba integrada por los

Siguientes conceptos:

"Salario base sin prorrata....1.697,26 €

Nueva antigüedad............ 228,78 €

Plus turnos rotatorio......... 265,28 €

Plus transporte.................. 53,08 €

Nocturnidad 24 h............... 28,91 €

Plus de actividad.............. 333,63 €

Compl localiz 112............. 70,10 €

Plus de nocturnidad.......... 31,86 €"

Se admite pues así resulta del documento indicado, y efectivamente se aprecia en el hecho probado una omisión respecto del importe del concepto nocturnidad 24 horas.

CUARTO.- En el cuarto motivo de recurso la parte actora solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS la revisión del hecho probado cuarto y propone la siguiente redacción con base en las nóminas que obran a los folios 53,46 y 47 de los autos:

"El Organismo demandado vino abonando a la actora durante el tiempo que permaneció en IT, por el concepto denominado Indemnización Seg.Soc. al 75%, apareciendo el concepto de mejora al 100% , únicamente en la nómina de marzo de 2019 (134,20 €) y febrero de 2020 (29,85 €) de los cuales en la nómina de marzo 2020 se descuentan 12,66 €."

La revisión se admite pues así resulta de las nóminas indicadas.

QUINTO.- En el quinto motivo de recurso la parte actora solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS la adición de un nuevo hecho probado, y propone la siguiente redacción con base en el certificado de empresa obra al folio 29 de los autos:

"La base reguladora de la prestación de I.T. ascendió a 2.998,8 €, -incluidos los pluses turnos rotativos, actividad, nocturnidad y localizable-, lo que supone un salario diario de 99,96 €, siendo el importe diario abonado por la Seguridad Social el 75% de dicha cantidad, esto es, 74,97 €."

Se admite la adición exclusivamente de la frase "La base reguladora de la prestación de I.T. ascendió a 2.998,8 €", que es lo que resulta documento indicado que obra al folio 29.

SEXTO.- En el sexto motivo de recurso al amparo del apartado c) de la LRJS la parte actora alega la infracción del artículo 230.4 y 233 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid 2018-2021, alegando que conforme a dicha normativa el complemento de jornada localizable ser percibe mensualmente por los trabajadores que tienen asignado realizar dicha jornada localizable, en función de cuadrantes mensuales, por lo que es un complemento fijo en su cuantía diaria, aunque se abone por día trabajados, y se percibe en nómina de forma habitual, por lo que debe incluirse en el cálculo de la mejora de la prestación de incapacidad temporal.

La parte demandada ha alegado en el escrito de impugnación que el plus de localización junto con el plus de actividad 112 y pluses de nocturnidad no son retribuciones fijas sino variables habituales siempre que el trabajador desarrolle la actividad profesional, y por tanto si el trabajador está en incapacidad temporal no desarrolla actividad profesional, y por tanto no puede cobrar la retribución que se abona por trabajo efectivo.

La disposición adicional decimoctava del Real Decreto-Ley 20/2020 de 13 de julio establece lo siguiente:

Disposición adicional decimoctava. Incapacidad temporal en la Administración del Estado.

Al personal funcionario y laboral de la Administración General del Estado y organismos y entidades de ella dependientes acogidos al Régimen General de la Seguridad Social o al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, se le reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

1.ª Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, hasta el tercer día, se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento que sumado a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social sea equivalente al setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del día vigésimo primero, inclusive, se le reconocerá una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

La Administración del Estado determinará respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificado el complemento pueda alcanzar durante todo el periodo de duración de la incapacidad el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica.

2.ª Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

La Ley 6/2018 de 3 de julio de presupuestos Generales del Estado para 2018 estableció en su disposición adicional quincuagésima cuarta lo siguiente:

Disposición adicional quincuagésima cuarta. Prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y organismos y entidades públicas dependientes de las mismas.

Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio o al de los organismos y entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal y en el caso del personal funcionario al que se le hay expedido licencia por enfermedad, de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

2.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo, de acuerdo con el régimen retributivo establecido en su normativa, además del subsidio de incapacidad temporal, cada Administración Pública podrá acordar, previa negociación colectiva, para el período de tiempo que no comprenda la aplicación del subsidio de incapacidad temporal, la percepción de hasta el cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. Durante la percepción del subsidio por incapacidad temporal, éste podrá ser complementado por el órgano encargado de la gestión de personal, previa negociación colectiva, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes de inicio de la incapacidad temporal.

Para el período de tiempo en el que ya se aplique el subsidio por incapacidad temporal, se estará a lo previsto en su actual normativa reguladora.

Dos. Para la determinación de lo previsto en los apartados anteriores podrán, en su caso, establecerse diferentes escenarios retributivos en función del tipo de contingencia que haya dado lugar a la incapacidad temporal o a la duración de la misma, sin que en ningún caso el régimen de seguridad social de pertenencia pueda justificar un trato más perjudicial para uno u otro colectivo, computando para ello tanto las prestaciones o subsidios a que se tengan derecho como las retribuciones que se abonen por la Administración respectiva, para lo cual dicha Administración deberá aprobar, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el abono de unas retribuciones que permitan garantizar esta equivalencia de percepciones.

Los supuestos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales, así como los que afecten a la mujer gestante, deberán tener necesariamente el trato más favorable de los acordados por la Administración respectiva.

Con base en esta nueva regulación el Acuerdo de 2 de octubre de 2018 de Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba formalmente el acuerdo de 27 de septiembre de 2018 de la Mesa General de Negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, estableció el complemento retributivo a abonar e los empleados públicos que se encuentren en situación de incapacidad temporal, estableciendo en el apartado tercero lo siguiente:

"Tercero. Complemento retributivo en la situación de incapacidad temporal.

1.El personal funcionario, estatutario y laboral incluido en el Régimen General de la Seguridad Social tendrá derecho a percibir un complemento retributivo desde el primer día de la incapacidad temporal que, sumado a la prestación de dicho régimen, alcance hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de aquélla."

La cuestión que se vuelve a plantear es determinar si el complemento de jornada localizable es un concepto fijo que debe ser computado para el cálculo del 100% de la retribución a complementar durante los periodos de incapacidad temporal.

El artículo 230 del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid regula la jornada de trabajo, turnos y horarios de los trabajadores sujetos a turnos del organismo autónomo Madrid 112, y dispone en su apartado 4 lo siguiente:

"4. Asimismo, se acuerda establecer un turno de retén, dirigido exclusivamente al personal operador y cuyas funciones serán encontrarse en una situación de disponibilidad permanente, según la planificación de recursos, para incorporarse a las actividades operativas, siempre y cuando las necesidades del servicio así lo requieran.

La realización del turno de retén supone la obligación de estar localizable y disponible durante veinticuatro horas, no precisándose inicialmente la presencia física del trabajador que deberá acudir al centro de trabajo en un plazo inferior a sesenta minutos de 8:00 a 22:00 horas y en un plazo inferior a noventa minutos el resto de la jornada.

Para ello dispondrán de un medio de localización facilitado por el organismo autónomo Madrid 112.

El número de horas anuales del personal en turno de retén será igual al que se disponga para el resto de operadores, computándose el tiempo trabajado de la siguiente manera:

a) Por turno localizable y disponible: 6 horas el primer año de vigencia del próximo convenio y 8 horas a partir del segundo año.

b) Por asistencia al centro: el número de horas efectivamente realizadas.

c) No se realizarán más de 8 horas de trabajo, preferentemente continuadas, por día natural. En el supuesto que se desarrollen entre dos turnos, se abonará la indemnización por gastos de comida prevista en el artículo 188.

d) Una vez al año, por medio del calendario laboral, se establecerán las condiciones que permitan el cambio desde el turno de retén al turno rotativo de mañana, tarde y noche. Igualmente se ofertará la posibilidad de realizar cambios de turno antes de la incorporación de nuevo personal, teniendo preferencia los mayores de 50 años.

e) Durante el periodo que oscila entre el sexto mes de embarazo y el primer año de vida, la realización del turno de retén será voluntaria. En el caso de que no vaya a realizarse se deberá comunicar con una antelación mínima de tres meses."

En el caso de la demandante es personal operador y por tanto sujeto a realización de turno de retén, percibiendo de forma habitual el plus de localización en función de las jornadas localizables efectivamente realizadas, tal y como establece el artículo 233.3 del convenio colectivo, por tanto siendo un complemento que se percibe de forma habitual por la realización del turno de retén, hemos de considerar que constituye una retribución ordinaria y por tanto es un concepto retributivo fijo cuya cuantía viene determinada en el propio convenio colectivo.

Por ello consideramos que el plus de localización debe computarse para determinar la retribución fija para calcular el complemento de incapacidad temporal, y por tanto el recurso ha de estimarse en este aspecto, debiendo considerarse como retribución a computar para el cálculo del complemento de incapacidad temporal la cantidad de 70,10 euros que la demandante percibió en concepto de complemento de localización en el mes de enero de 2019.

En consecuencia este motivo de recurso de la parte actora se estima.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada Organismo Autónomo 112 de la Comunidad de Madrid se ampara el recurso en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, al considerar infringidos los artículos 234.2, 230.5 en relación con el artículo 178 del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid 2018-2021, por infracción del artículo 3.1 del Acuerdo de 2 de octubre de 2018 del Consejo de Gobierno, en relación con el artículo 19 de la Orden de 4 de febrero de 2021 de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se dictan instrucciones para la gestión de las nóminas del personal de la Comunidad de Madrid para el año 2021.

Considera que los pluses actividad y nocturnidad conforme a la normativa convencional indicada son retribuciones variables, pues no se perciben en función de los días de prestación efectiva de servicios (plus de actividad), o en función de los días de prestación de servicios en jornada nocturna.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

El artículo 178 de la norma convencional regula el plus de nocturnidad en los siguientes términos:

"Complemento de nocturnidad.

El personal que preste sus servicios en el turno de noche con arreglo a lo pactado en el presente convenio, con independencia de la compensación en tiempo consistente en una menor jornada, percibirá el complemento de jornada nocturna en catorce pagas anuales, a razón de doce ordinarias y las dos extraordinarias previstas en el artículo 175. Este complemento equivaldrá al 25 por 100 del salario base.

Cuando una jornada tenga el carácter de nocturna de conformidad con lo expuesto en el artículo 100.2, pero únicamente una parte de la misma se desarrolle entre las 22 horas y las 8 horas, este complemento será abonado en la parte proporcional correspondiente a los servicios prestados en dicho intervalo horario".

Y el artículo 183 el plus de actividad del siguiente modo:

"Plus de actividad.

1. Este complemento retribuye las particulares circunstancias en que se desarrolla la actividad profesional, bien como consecuencia del grado de especialidad del trabajo, bien como consecuencia de la cantidad de trabajo asignado en términos de aumento de jornada o de peculiaridad en su ordenación o cumplimiento, bien como consecuencia del especial rendimiento o productividad manifestada en la consecución de los objetivos establecidos para generar el derecho a su abono.

Su percepción es incompatible con la realización de horas extraordinarias y con cualquier otro complemento salarial por cantidad de trabajo, con excepción de los complementos regulados en los artículos 233 y 236.

2. El plus de actividad resultará aplicable en los ámbitos y para los colectivos que la administración determine, previa negociación en el ámbito de la comisión paritaria, mientras se mantenga el supuesto de hecho que origina el mismo, y de conformidad con el régimen jurídico particular que se apruebe respecto a cada uno de ellos, sin que pueda tener en ningún caso carácter consolidable".

Respecto del plus de actividad compartimos el argumento de la sentencia de instancia en el sentido de considerar que el plus de actividad aunque se abone por días trabajados es fijo en su cuantía diaria, y además se devenga todos y cada uno de los días de prestación de servicios, por tanto se ha de considerar que es un concepto retributivo fijo a los efectos del cálculo del complemento de incapacidad temporal.

Y por lo que se refiere al plus de nocturnidad en la sentencia se indica en el fundamento jurídico quinto que la demandante presta sus servicios en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, y por ello el complemento de nocturnidad es inherente a su jornada ordinaria, por lo que se trata de un complemento que percibe de forma habitual y ordinaria, precisamente porque parte de su jornada es nocturna, por ello consideramos que efectivamente estamos ante un concepto retributivo fijo a los efectos del cálculo del complemento de incapacidad temporal.

La letrada de la Comunidad de Madrid ha invocado la infracción de la Orden de 4 de febrero de 2021 pero la misma no es de aplicación al presente supuesto, pues el objeto del litigio se limita al complemento de incapacidad temporal del periodo abril de 2019 a noviembre de 2020, periodo al que no se aplica dicha Orden.

Por las razones expuestas compartimos los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, y en consecuencia desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Comunidad de Madrid.

Por todas las razones expuestas consideramos que la base de cálculo para determinar el complemento de incapacidad temporal ascenderá a la suma de 2.623,96 euros, computando el salario base, la antigüedad, el plus de turno rotativo, el plus de actividad y nocturnidad, y el complemento de localización.

La letrada de la Comunidad de Madrid ha finalizado el recurso alegando que la trabajadora pasó a situación de pago directo del INSS el día 1 de agosto de 2020, y desde esa fecha el pagador de la prestación de incapacidad temporal fue el INSS, alegación que en nada afecta al pago del complemento de incapacidad temporal pues como tiene declarado el tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 dictada en el recurso de casación nº 3693/2009 la obligación de abonar el complemento de incapacidad temporal se extiende durante el periodo de prórroga de efectos de la IT, sentencia que dice lo siguiente:

"La cuestión planteada en este recurso ya ha sido resuelta con carácter general por la STS 07/11/05 [-rcud 3846/04 -] , para la cual la obligación de la empresa -de complementar el subsidio de IT, conforme a las previsiones del Convenio Colectivo- se extiende durante todo el periodo que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses, porque el complemento de IT "tiene las misma estructura y función de subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia" [ STS 17/03/97 -rcud 2817/96 - ; y porque en el caso de ser declarada IPA se retrotraen los efectos a la fecha de la propuesta médica, y "se compensa lo percibido por ILT", de forma que "al alcanzar la indemnización por parte de la Seguridad Social, al 100% del salario realmente percibido o la base de cotización si fuere superior [...] el complemento mencionado se ha percibido indebidamente y debe devolverse a la empresa" [ STS 19/06/00 -rcud 3130/99 - ]."

OCTAVO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente supuesto procede imponer las costas a la parte demandada, cuyo recurso ha sido íntegramente desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,