PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
1. En fecha de 22 de julio del 2019, fue dictada Sentencia por el Juzgado Social nº 2 de Madrid, en los autos 62/19, que desestimó la demanda interpuesta por el Sr. Romualdo, quien pretendía una indemnización por responsabilidad empresarial de MULTINAU SL, por no haber adoptado, a su juicio, las medidas de seguridad pertinentes tras el accidente sufrido en fecha de 14 de julio del 2015. La sentencia desestimó la demanda, y fue confirmada por la STSJ de Madrid 882-20 de fecha 30 de septiembre. La sentencia de instancia consignó los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- El trabajador el 14/07/2015 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Multianau, S.L., en el centro de trabajo ubicado en CENIM, dependiente del CSIC, que tiene contratados los servicios de limpieza. (Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, f.286 y ss, f.62)
SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios para la empresa Multianau, S.L., tras una subrogación, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial desde el 1/01/2015, dedicada a la actividad de limpieza industrial y edificios, siendo peón especializado en la limpieza de cristales. (Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, f.286 y ss)
TERCERO.- El trabajador tiene una discapacidad auditiva. (No controvertido)
CUARTO.- El accidente de trabajo sucede cuando el trabajador está realizando los trabajos de limpieza de cristales de una mampara compuesta de la mitad hacia debajo de madera y de la mitad hacia arriba de cristal. Delante de la mampara hay colocados bloques de hormigón y palets que le impiden la apertura de la escalera de tijera que ha de utilizar el trabajador para limpiar los cristales de la mampara, así como la utilización de útiles de limpieza extensibles. Por ello, el trabajador que ha de realizar la limpieza de los cristales y que no tiene ningún responsable de la empresa en el centro de trabajo al que dirigirse para para indicarle las circunstancias existentes, coloca la escalera sin abrirla y apoyada sobre los bloques de hormigón y palets, limpiando y secando cristales desde la escalera. Para bajarse apoya la mano en la mampara, el cristal cede porque no está sujeto en la parte superior, desequilibrándose el trabajador, cayendo sobre el cristal que se había roto por la mitad el codo izquierdo, cortándose el nervio cubital del brazo izquierdo.
El trabajador permanece de baja del 14/07/2015 al 3/02/2016. (Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f.286 a 289)
QUINTO.- Con posterioridad al accidente Jose Ignacio, jefe de mantenimiento, recibió un escrito de la gerente de CSIC quien le facilitó un listado de la empresa para que se revisare si existía alguna anomalía, que se revisaron y se corrigieron el mismo día, entre los que se incluyó la revisión y cambio de las gomas de los cristales. Además, la gerente informó al trabajador que si existiera algún problema se lo comunicase a la empresa Multianau y a ella misma. (Testifical de Jose Ignacio)
SEXTO.- El 15/02/2017 se produce una adaptación del puesto de trabajo del trabajador, y pese a que en el reconocimiento médico de 22/12/2016 se estable que es "apto" se acuerdan limitaciones para trabajos en altura y se le limitan los cristales que ha de limpiar. (Testifical de Florinda, Técnico de prevención de Multianau, f.336, 337, 417)
SÉPTIMO.- El trabajador a partir de febrero 2016 se quejó de las escaleras que utilizaba, que no pertenecían a la empresa Multianau. El trabajador no podía subir a las escaleras, prohibición que eran transmitidas por las encargadas de limpieza, y tras recibir la empresa en diferentes ocasiones fotografías del trabajador subido a una escalera lo terminó poniendo por escrito.
En el escrito de 21/11/2017 se recoge: "Por medio de la presente, queremos reiterarle, una vez más, que no debe utilizar ni subir a una escalera de mano, debiendo realizar la limpieza de cristales, cuando se requiera, con el alargador del que dispone al efecto". (Testifical de Dña. Rosalia, f.547, 648)
OCTAVO.- Para la limpieza de regletas, aires acondicionados, tuberías, acondicionadores de calefacción, ventanas marcos superior, su limpieza se realizaba con una pértiga desde el suelo.(Testifical de Dña. Rosalia )
NOVENO.- El actor solicitó ganchos con arneses o líneas de vida, no se atendió porque no hay línea de vida ni puntos de anclaje. (Testifical Dña. Rosalia)
DÉCIMO.- El trabajador no realizaba la limpieza de una zona que para limpiar tenía que acceder a una plataforma a la entrada del ICTAN en la que debía saltar, porque esta zona dejó de limpiarse por decisión del cliente. (Testifical Dña. Rosalia )
UNDÉCIMO.- Por parte de la Dirección del ICTAN se remitió el 15/12/2014 un correo electrónico a Dña. Rosalia, Téncio de Prevención de Multianau, S.L., para la realización de la Coordinación de Actividades Empresariales, intercambiano correos electrónicos al efecto. (f. 750 a 760)
DUODÉCIMO.- Las actuaciones realizadas por la Inspección han sido:
-Acta de Infracción en materia de prevención de riesgos laborales por realización de operaciones de limpieza que constituían por sí mismas una fuente de riesgo para el trabajador que las estaba efectuando, realizando las mismas a tal fin sin la forma y medios más adecuados, utilizándose el equipo de trabajo (escalera manual de tijera) de forma no adecuada por el fabricante y sin que se hubieran evalúalo los riesgos que ello conllevaría, no tomándose las medidas de seguridad pertinentes para su eliminación y control.
-Solicitud al INSS de recargo de prestaciones del 50% a favor del trabajador por falta de medidas de seguridad y salud de los trabajos.
-Acta de Infracción en materia de prevención de riesgos laborales por no realizar el empresario una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad u salud de los trabajadores y no realizar el empresario una investigación del accidente a fin de detectar las causas de estos hechos y adoptar las correspondiente medidas de seguridad.
- Requerimientos normalizados en materia de prevención de riesgos laborales:
.Evaluación de riesgos puestos de trabajo -trabajador especialmente sensible- protocolo de actuación del trabajador.
.Vigilancia salud trabajador accidentado
.Formación trabajador accidentado. (Informe de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f.286 a 290)
DECIMOTERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en el informe de 20/12/2018 se recoge que con motivo de la denuncia presentada por el actor el 27/12/2017 se inician actuaciones inspectoras. Se indica que el día 14/12/2017 comparecen los Técnicos PRL empresa aportando documentación en materia de prevención de riesgos laborales. Analizada la documentación aportada por la empresa y lo expuesto por el trabajador se considera necesario mantener una reunión con ambas partes al existir discordancia entre la documentación aportada por la empresa y las manifestaciones del trabajador en sus escritos.
Se mantienen reuniones en la sede de la ITSS el 8/02/2018, se requiere a la empresa para la realización de un protocolo.
El día 1/03/2018 se comparece de nuevo en la sede de la Inspección de Trabajo, por la empresa se aportan dos protocolos, uno en relación con los trabajos que realiza el trabajador en el CENIM y otro en relación con trabajos que realiza el trabajador en el ICTAN.
En la realización de los documentos ha participado el trabajador. Se entregan ambos documentos en este momento al trabajador, con motivo de lo manifestado por la empresa y el trabajador se efectúa nuevo requerimiento a la empresa.
El día 12 de abril de 2018, comparecen ante la sede de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en relación con el requerimiento efectuado el 1/03/2018. En el transcurso de la reunión la empresa y el trabajador manifiestan que se ha realizado el protocolo del CENIM e ICTAN. Ambos protocolos se han pasado al trabajador para su revisión. El trabajador manifiesta que se le está entregando el parte de trabajo semanal de los trabajos a realizar cada día de la semana en cada uno de los centros de trabajo. La empresa informa que se han realizado las reuniones de coordinación con ambos centros, quedando pendientes de cierre al estar pendiente finalización y acuerdo de ambos protocolos y firmas de representantes de CENIM e ICTAM. Se deberá remitir la reuniones de coordinación en el plazo de quince días.
El día 17/04/2018 la empresa Multianau, S.L., remite Protocolo de trabajo ICTAM, Protocolo de trabajo CENIM y Acta de reunión de coordinación actividades empresariales CENIM.
El día 9 de mayo de 2018 el PRL de la empresa remite protocolo de los trabajos a realizar por el trabajador en le ICTAN de 12/04/2018. El 10 de mayo se remite el recibí del trabajador.
El 10/5/018 se comunica una incidencia en relación con el teléfono suministrado al trabajador, ya que la empresa creía que todos los teléfonos móviles tienen la opción de vibración en serie, no siendo así. Se ha comprobado que el teléfono suministrado al trabajador no tiene esta opción, por lo que se va a reemplazar el teléfono inicialmente suministrado por otro con la opción de vibración.
El día 30/05/2018 el Técnico de PRL de la empresa Multianau, S.L., remite Acta de Coordinación de Actividades Empresariales con el ICTAM, con fecha del 4 de mayo 2018, en la que presenta el último documento acordado entre el Servicio de Prevención de Multianau y el trabajado en compañía de su abogado sobre "Funciones de puesto y adaptaciones en el ICTAN" de Arcadio.
Se remite recibí del teléfono móvil con vibrador entregado al trabajador.
El día 30 de mayo de 2018 se contacta telefónicamente con D. Ángel Daniel, manifestando que las tareas que tiene que realizar el trabajador están especificadas en el protocolo de trabajo, son las únicas que realiza y las fotos a las que hace referencia en su escrito, son lugares de trabajo en los que el trabajador no tiene que realizar ningún tipo de trabajo. El trabajador pone toda clase de pegas e impedimentos a la firma de cualquier documento e información que le entreguen.
Se remite requerimiento normalizado a la empresa relativo a la revisión por el trabajador de los protocolos de trabajo estableciendo de manera clara y precisa tareas y trabajos que tiene que realizar, evaluando todos los riesgos, informando al trabajador de los riesgos del trabajo y de las medidas de seguridad que se han de adoptar, así como de aquellos lugares y trabajos que no ha de realizar. Plazo de cumplimiento inmediato.
En la respuesta al trabajador se incluye le siguiente texto: "Por último, indicarle en relación con el escrito presentado el 25 de mayo de 2018 que los protocolos de trabajo se realizan de acuerdo con ambas partes, se han entregado al trabajador las medidas de seguridad adicionales acordadas (teléfono móvil con vibración + cargador + riñonera) en base a la adaptación de su puesto de trabajo, que se establecieron por parte del Servicio de Prevención de la Empresa en las reuniones mantenidas.
Si con posterioridad a las medidas adoptadas por la empresa, por parte del trabajador se considera que hay alguna deficiencia de seguridad en relación con el trabajo a realizar en base al protocolo, estas circunstancias deberán ser puestas en conocimiento de la empresa por parte del trabajador, siendo el Servicio de Prevención de la empresa es el que determinará si existe esa deficiencia o falta de medida de seguridad, no siendo la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, competente para determinar el trabajo que tiene que realizar el trabajador y medidas de seguridad a adoptar, sino que es la empresa la que tiene que determinar el trabajo que ha de realizar, evaluar los riesgos, revisar esa evaluación si el trabajador considera que hay riesgos que no se han evaluado o que se han modificado los riesgos a efecto de adoptar las correspondientes medidas de seguridad".
El 12/09/2018 se presenta ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social baja por contingencias comunes del trabajador con fecha de 29/08/2018. (Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f.290 a 301)
DECIMOCUARTO.- En el escrito de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de 20/12/2018, en contestación al escrito presentado, se le informa de la actuación de la Inspección y se recoge:
"En base a la investigación se levantó acta de infracción en materia de prevención de riesgos con solicitud de recargo de prestaciones al INSS a favor del trabajador, realizándose a la empresa requerimientos en materia de prevención de riesgos laborales que fueron cumplidos por la empresa ese mismo año.
Por la empresa se aportó a la Inspección formación e información recibida por el trabajador en el año 2017, en relación con los riesgos de puesto de trabajo.
En el año 2018, se mantienen sucesivas reuniones en la sede de la ITSS con Técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, trabajador, abogado del trabajador, responsables de CENIM- ICTAM, supervisores del trabajador e intérprete de signos para facilitar la comprensión del trabajador al tener una discapacidad auditiva a efecto de adaptación del puesto de trabajo, evaluación de riesgos y demás condiciones de seguridad y salud de su puesto de trabajo.
En las reuniones se realizaron a la empresa requerimientos en materia de prevención de riesgos laborales a efecto de adaptar el puesto de trabajo a las necesidades del trabajador al ser un trabajador con discapacidad auditiva, realizándose protocolos específicos de trabajo que fueron consensuados entre empresa y trabajador, dotando la empresa al trabajador de teléfono y riñonera como canal de contacto directo del trabajador con superior efecto de poder ponerse en contacto con la empresa en caso de que el trabajador necesite cualquier tipo de aclaración o instrucciones para realizar su trabajo. (Informe de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 162 y 163)
DECIMOQUINTO.- Desde el mes de octubre de 2018 el trabajador en base a la adaptación del puesto de trabajo realiza trabajos en ICTAN haciéndole entrega la empresa Multianau del protocolo de trabajos a realizar por el trabajador. Protocolo que firmó como recepción el trabajador el día 16 de octubre de 2018.
En el protocolo se especifican los trabajos a realizar:
-Limpieza de casetas (bajo y 1ªplanta)
-Limpieza de laboratorios sala sucia
-Resto de la jornada, apoyo en diferentes trabajos como la limpieza de hall de entrada, sala del seminario, salón de actos, cocina y/o laboratorios de extracciones, dependiente de necesidades del servicio.
-Dos veces por semana barrido y fregado de suelos de seipolán de almacén. (Informe de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 162 y 163)
DECIMOSEXTO.- Por la Inspección de Trabajo se manifiesta que en base a las Actuaciones inspectoras realizadas, la empresa ha cumplido los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. (Informe de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 162 y 163)
DECIMOSÉPTIMO.- Por la empresa Multianau, S.L., se ha llevado a cabo la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo de limpiacristales y de trabajadores especialmente sensible y planificación preventiva. (f. 332 a 407)
DECIMOCTAVO.- El trabajador recibió formación e información en materia de prevención de riesgos laborales el 6/02/2017, firmando "No conforme", y el 27/02/2018. Una de las formaciones se la facilitó Rosalia, que conocía la discapacidad auditiva del actor y consideró que el actor entendía la formación; además la formación se daba por escrito. (f.409 a 414, testifical Rosalia)
DECIMONOVENO.- Al trabajador se le entregó el 17/05/2018 teléfono móvil + cargador, ropa de trabajo el 9/02/2017, calzado el 14/02/2017 y botas de agua el 12/12/2017. (f.419 a 422)
VIGÉSIMO.- La entrega al trabajador de un teléfono que no tenía zumbador se debió a un error, porque consideraban que los teléfonos tenían incorporados un vibrados de serie, en cuando se quejó se repuso un teléfono nuevo con vibrador. (Testifical de Dña. Rosalia)
VIGESIMOPRIMERO.- Los días 12 y 13 de marzo de 2018 se levanta Acta de reunión de prevención de riesgos en el Centro Nacional de Investigaciones Metalúrgicas, en la que está presente el trabajador, su letrado, encargada del servicio de limpieza de Multianau en CENIM, coordinadora de prevención de Cenim, Servicio de prevención de Multianau, y del CSIC. La reunión tiene por objeto establecer un canal de comunicación permanente y especificar las tareas del trabajador, se desarrolla una visita conjunta a las instalaciones del CENIM para establecer protocolos de investigación a desarrollar por D. Arcadio, durante dicha visita en todo momento se establece y se comunica al trabajador la prohibición de ascender a ninguna escalera de mano de Multianau o del centro, limpiando donde alcance con la mano o el alargador proporcionado por la empresa, así como no realizar la limpieza de cristales y mamparas que no estén en perfectas condiciones, se le prohíbe tocar equipos conectados a la red o con parte móviles, hornos con temperaturas saltas, cristales de laboratorio etc. Se recuerda que cualquier orden dirigida a D. Arcadio, vendrá de la encargada de Multianau en el CENIM, quien actuará como intermediaria entre el personal del CENIM y el trabajador. Las relaciones que el Servicio de Prevención del CSIC necesita mantener con el Servicio de Prevención de Multianau, y viceversa, serán establecidas a través de la figura de la Coordinadora de Prevención del CENIM. (f.424, 743)
VIGESIMOSEGUNDO.- El 4/05/2018 se lleva a cabo una reunión de Coordinación de actividades empresariales, se entrega y se pone en conocimiento la adaptación del puesto de trabajo de D. Arcadio, en relación con su discapacidad auditiva.
El 25/04/2018 se emite certificado de instalación de barandillas de protección en el ICTAN y certificado de escalera profesional. (f.425, 683)
VIGESIMOTERCERO.- Se han llevado a cabo reuniones de coordinación en las que estaban presentes Técnicos de prevención del CSIC y de la empresa Multianau, en las que se han adoptado diversas medidas en relación al trabajador, entre otras la adaptación de su puesto de trabajo. (Testifical de Dña. Angelica, Dña. Antonia)
VIGESIMOCUARTO.- Por la empresa Multianau, S.L., se ha dado cumplimiento a los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, se han llevado a cabo reuniones de forma mensual desde diciembre de 2017, con el objeto de establecer un protocolo y dar respuesta a la peticiones del trabajador. (Dña. Rosalia, Dña. Bárbara)
VIGESIMOQUINTO.- Se han elaborados Protocolos de actuación respecto al trabajador que han sido objeto de distintas revisiones, en las que se han tenido en cuenta las consideraciones efectuadas por el trabajador; la última, que es la revisión sexta, es de fecha 13/06/2018, dando su contenido por reproducido (f.617 a 646,744 a 748, Dña. Antonia)
VIGESIMOSEXTO.- El actor desde que se incorporó a su puesto de trabajo no ha vuelto a tener ningún accidente de trabajo y no presta en la actualidad servicios en Multianau, S.L. (No controvertido)".
2. En fecha de 30 de octubre del 2018, la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial de MULTINAU SLA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tras el accidente sufrido por el Sr. Romualdo, en fecha de 14 de julio del 2015, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el accidente fueran incrementadas en un 50% con cargo a la mencionada empresa, así como a las prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro que igualmente tuvieran su causa en el mencionado accidente.
3. El accidente se produjo en la forma expuesta en el hecho probado nº 4 transcrito.
4. En fecha de 26 de marzo del 2019, la Dirección Provincial del INSS desestimó la reclamación previa interpuesta por MULTINAU SL, confirmando la existencia del recargo.
5. En fecha de 27 de octubre del 2016, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid Auto de Sobreseimiento provisional, en la causa seguida por el accidente de trabajo.
6. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha de 30 de junio del 2017 declarando que el Sr. Romualdo no estaba afecto de ningún grado de incapacidad, siendo que las lesiones derivadas del accidente fueron valoradas como lesiones permanentes no invalidantes. La resolución fue firme tras la desestimación de la reclamación previa.
7. En fecha de 30 de enero del 2017, fue dictado Auto por el Juzgado Social 35 de Madrid , que ordenó el archivo de la demanda presentada por el Sr. Romualdo contra las mencionadas resoluciones del INSS, por no aclarar aquella en los términos exigidos por el Juzgado.
8. El Informe Forense obra en los folios 393 a 396 y se da por reproducido. Concluye que "el Sr. Romualdo sufrió el 14 de julio del 2015 una herida en el brazo / codo izquierdo que produjo, entre otras cosas, una rotura completa del nervio cubital (junto con afectación parcial del músculo triceps y del nervio cutáneo medial y de tejidos blandos). Sobre estas lesiones se ha realizado tratamiento (incluyendo dos intervenciones quirúrgicas y tratamiento rehabilitador) con buena evolución, logrando recuperación completa de la movilidad, recuperación buena de la sensibilidad y recuperación parcial de la fuerza. El resultado final de la mano izquierda es el que sigue: mínima limitación de la movilidad del 5º dedo (meñique), que no puede mantenerse pegado por completo al resto de dedos; Disminución de la sensibilidad en el 5º dedo y en la cara del 4º dedo (anular) que limita con el 5º. Disminución de la sensibilidad en la palma de la mano en la zona de la eminencia hipotenar. Disminución de fuerza en la mano izquierda (pérdida en torno a un 33% de la fuerza de puño y en torno a un 60% de la fuerza de pinza). El 12 de diciembre del 2016, sufrió otro accidente de trabajo. Los datos que constan respecto al mismo indican que la lesión sufrida es de naturaleza y ubicación distintas a la lesión que nos ocupa, sin que se pueda considerar que tuviese repercusión en mejoría o empeoramiento o en alterar la evolución o secuelas de esta."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por MULTINAU SL, procediendo disminuir al 40% el porcentaje del recargo de prestaciones impuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a dicha empresa, respecto del accidente de trabajo sufrido por DON Romualdo en fecha de 14 de julio del 2015, y declaro la improcedencia de la reserva a futuro del mencionado recargo.
Absuelvo a la MUTUA MAZ de todos los pedimentos en su contra en este procedimiento."
Con fecha 3 de mayo de 2022 se dictó Auto de aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"SE ACUERDA NO HABER LUGAR A LA ACLARACION de la Sentencia de fecha 25/04/2022 solicitado por MULTIANAU SL.
Se ratifica íntegramente el contenido de dicha resolución"
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada D. Romualdo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/08/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid de fecha 25 de abril de 2022, aclarada por auto de tres de mayo de dos mil veintidós, estima parcialmente la demanda interpuesta por la empresa MULTIANAU, S.L. que impugnó la Resolución dictada por el INSS en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tras el accidente sufrido por D. Romualdo, en fecha de 14 de julio del 2015, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el accidente fueran incrementadas en un 50% con cargo a la mencionada empresa, así como a las prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro que igualmente tuvieran su causa en el mencionado accidente.
Judicialmente, se disminuye el porcentaje del recargo, fijándolo en el 40% y se declara la improcedencia de la reserva a futuro del mencionado recargo.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte codemandada DON Romualdo, habiéndose presentado escrito de impugnación únicamente, como contraparte, por la demandante, la empresa MULTIANAU, S.L.
SEGUNDO. -El Recurso de Suplicación mantiene un esquema que no se corresponde con las previsiones, ni formales ni materiales, de los arts. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni 196 del citado texto legal.
Y así en el primero, se indica:
"El recurso de suplicación tendrá por objeto:
a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.
b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".
Y en el segundo, se establece:
"2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.
3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende".
El recurso se articula bajo dos epígrafes denominados ambos "FUNDAMENTOS DE DERECHO" y así dentro del:
-Primero se alude a los siguientes aspectos:
I.- Falta de tutela judicial efectiva de la víctima del accidente.
Se alega que se dictó un auto el 2.12.2020 donde no se admitió la práctica de cierta prueba por él propuesta, lo que le produce indefensión, como así había sucedido en un pleito anterior, no pudiendo combatirse las falsedades alegadas por la empresa ni por una testigo Sra. Esther, sin que fuera reconocido por el Médico Forense quien se limitó a hacer un resumen de informes de otros facultativos. También manifiesta que le causó indefensión la denegación de un traductor de signos aludiéndose a que "no podía testificar" conclusión con la que muestra su disconformidad puesto que ninguna ley prohíbe el testimonio de la víctima, y menos de un imputado y manteniendo que él es víctima de un delito de falso testimonio en sede judicial.
II.- Falsedad de las declaraciones de Multianau.
Se alega que son múltiples las falsedades que vierte la empresa tanto en la forma de describir el accidente, como en su calificación como no grave, sin que sea cierto lo relatado sobre análisis de la situación para evitar accidentes, ni la mejora de las condiciones en materia de prevención de riesgos laborales, no habiéndose recibido formación, ni fueron atendidas sus peticiones de medios de protección. Sigue relatando que tuvo que aceptar una indemnización por la necesidad económica en la que se encontraba, que no ha podido recuperar su nivel laboral aumentando su incapacidad, sin que por ello se adaptara realmente su puesto de trabajo, sin que le dieran la orden de no usar más la escalera.
(Sin numerar).- Falta de revisión por el INSS
Se alega que pedida cita para que fuera revisada su situación a los efectos de determinar algún grado de incapacidad por error en el diagnóstico, esa petición no ha sido atendida, teniendo únicamente una resolución que le reconoce una indemnización de 1.095 euros por lesiones permanentes no invalidantes.
III.- Ambigüedades/errores/ del resumen forense que no informe.
Se alega que en la sentencia se le reprocha que acuse al informe del Médico Forense de falso y sin embargo en la resolución judicial no se haga comentario alguno a las alusiones de la empresa respecto de la Inspección ni al falso testimonio en juicio de la Sra. Esther. Y en cuanto a la prueba solicitada de que se emitiera informe forense " a los efectos de que se determine su estado actual y el grado de deterioro respecto al accidente", lo cierto es que lo que finalmente se emite por el Médico Forense es un resumen de informes, y habiéndose pedido que se efectuara un reconocimiento médico del trabajador, el mismo nunca llegó a realizarse, existiendo errores en su contenido sobre el segundo accidente sufrido, sin determinar la gravedad del accidente, ni lo prolongado de la rehabilitación, siendo la evolución no buena sino discreta, no existiendo una recuperación completa de la movilidad de la mano ni recuperación de la sensibilidad que le falta al menos en dos dedos, teniendo todos los dedos de la mano, menos uno, afectados, omitiendo referencias a la epitrocleitis y a las paresias, datos con los que discrepa y que no le permitieron ser contrastados con el emisor del informe al denegarle su comparecencia a juicio.
Estas cuestiones puede considerarse que están en relación con dos de las peticiones contenidas en el suplico del escrito de recurso:
1. Que se reconozca la falta de tutela judicial efectiva al privarse a la víctima y demandado:
a- de testigos esenciales (la Inspectora de Trabajo, la gerente del CENIM y el traductor de signos frente al presunto delito de falso testimonio de la Sra. Esther en sede judicial)
b-del testimonio pericial del médico forense (para que aclare por qué no hizo la explotación (sic) de la víctima del accidente como se le pidió y también los términos oscuros/erróneos/ambiguos de su resumen).
2. Procede:
a- celebrar la vista donde los testigos y el perito puedan deponer
b-devolver todo a la sede judicial para que
c- se oiga a estos testigos y luego falle.
Como ya tuvo ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de su Sección 1ª de 30 de septiembre de 2020 a la que se hace referencia en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, para un recurso, al menos parcialmente, similar al presente:
"Ante todo, es preciso señalar que el escrito de recurso de suplicación incumple absolutamente las exigencias del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la articulación de los motivos de revisión fáctica y de impugnación jurídica en el recurso de suplicación, no estructurando los motivos de manera separada e inobservándose las exigencias establecidas en dicho precepto así como en el artículo 196 de la misma Ley procesal laboral en orden a señalar "de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende" y también en punto a expresar "con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos" de impugnación jurídica "en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas" y razonándose "la pertinencia y fundamentación" de cada uno de los motivos.
Este incumplimiento de las formalidades legales exigibles en el recurso de suplicación es tan intenso que en realidad, para que las alegaciones contenidas en el recurso pudieran examinarse adecuadamente, esta Sala tendría que proceder a una radical reformulación del recurso, hasta el punto de asumir la condición material de parte recurrente, con patente pérdida de su imparcialidad".
Pese a ello, y como anteriormente hizo la Sección 1ª se va a intentar dar una respuesta a lo que esta Sección de Sala entiende ha sido la intención de la parte.
Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:
- una infracción de normas o garantías del procedimiento.
- la existencia de indefensión.
- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.
Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).
En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.
En este motivo del art. 193 a) de la LRJS no entrarían las alegaciones de falsedad efectuadas hacia la empresa, y la falta de revisión por el INSS, puesto que no se trata ante esta Sala de volver a dar contestación al planteamiento de la demanda, que es lo que parece efectuar el trabajador, y también está fuera del objeto del procedimiento que viene determinado por el tipo de acción ejercitada por el demandante (que no es el recurrente sino la empresa), lo relativo a la valoración a los efectos de una posible incapacidad, de la situación física en que se encuentra el Sr. Rosalia derivado del accidente sufrido en julio de 2015 y la actuación en este ámbito del INSS, que aquí se limita a haber dictado una resolución administrativa que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente y fijaba un recargo del 50% en las prestaciones derivadas del mismo, así como en las que en el futuro pudieran serle reconocidas al accidentado.
Y sí podrían entrar las alegaciones de indefensión por denegación de algunas pruebas por él propuestas -todas ellas referidas al procedimiento origen del pleito en que se ha dictado la sentencia recurrida en suplicación- aludiéndose a diversas testificales y a la pericial del Médico Forense, e incluso a su propia declaración en el acto del juicio.
Como ya se indicaba en la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020:
"En cuanto a la motivación que pudiera articularse por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , haciendo un notable esfuerzo cabría deducir que el actor está solicitando la nulidad de la sentencia recurrida porque (apartado "Primero" del epígrafe "Fundamentos de Derecho"):
A) Procedería "la admisión de los testigos, trabajador incluido, y peritos solicitados, una vez apreciada su necesidad".
Pues bien, al respecto debe señalarse lo siguiente:
En primer lugar, que no consta que la parte actora-recurrente formulase protesta por la denegación de los medios de prueba a que se refiere, tal como exige constantemente la doctrina judicial (por todas, sentencia de esta Sala de 7 octubre 2015, rec 266/2015 ) y se desprende de los artículos 191-3-d ) y 210-2-a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo que en cualquier caso el recurrente no indica el minutaje de la grabación del acto del juicio en que formulase protesta por su denegación.
En segundo lugar, en relación con la inadmisión de la prueba testifical de la Inspectora de Trabajo, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 93-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el sentido de que "no será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate". Por tanto, para valorar judicialmente las actuaciones, diligencias o informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no eran necesarias la citación y declaración como testigo en el acto del juicio del Inspector actuante".
Aquí no existe efectivamente constancia de la protesta en tiempo y forma efectuada por el codemandado ante la denegación de ciertas pruebas, lo que hace suponer que no se ha cumplido tal requisito formal, lo que supone la desestimación de las alegaciones a los efectos de acoger el recurso de suplicación.
Pese a ello:
.se asume en esta resolución lo manifestado anteriormente sobre la testifical de la Inspectora de Trabajo.
.en relación a la declaración de la gerente del CENIM, nuevamente indicar que el procedimiento era la reclamación de la empresa frente a un recargo de prestaciones que le había sido impuesto por el INSS al considerar que existía responsabilidad empresarial en la producción del accidente sufrido por D. Romualdo, incumbiendo a la parte actora la carga de probar la forma de producirse el accidente y el cumplimiento por su parte de todas las medidas de seguridad. Además en este punto la sentencia es favorable a las pretensiones de quien ahora recurre por lo que no existiría gravamen o perjuicio para sus intereses.
.la parte no puede pedir su propio interrogatorio por impedirlo el art. 301.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que resultaba innecesario a estos efectos la declaración de un traductor de signos.
.y por último, resaltar que el art. 93.2 de la LRJS dispone que " el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7-2-2007 rec. 2450/05, mantiene que "el hecho de que el art. 93.2 de la LPL prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes".
En este supuesto se trató de una diligencia de prueba de quien ahora recurre a la que se accedió por el Juzgado sin que el hecho de que el informe se emitiera sin el examen personal del trabajador accidentado, invalide el mismo. El contenido que se pretende modificar al calificarlo de "ambiguo o erróneo" podría apuntar más bien a una petición de modificación de hechos probados que debió ser articulada por el apartado b) del art. 193 de la LRJS cauce procesal no utilizado por la parte.
-Segundo, se alude a los siguientes aspectos, que deben ser reconducidos a una denuncia por el apartado c) del art. 193 de la LRJS cuyo objeto es " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia":
1 y 2:
Citándose el art. 51 de la Orden de 15-4-1969 parece cuestionarse el importe del recargo fijado en la sentencia (el 40%) que rebaja el determinado por el INSS del 50%. En este sentido la parte alega que debe tenerse en cuenta la gravedad de la infracción, que no se tomó ninguna medida ni por su empresario MULTIANAU ni por el CENIM, no habiéndose acomodado el puesto de trabajo del recurrente pese a tener un 68% de discapacidad, faltando a la verdad la testigo Sra. Esther en sus declaraciones en sede judicial.
La parte, en el desarrollo de esta denuncia normativa, parte de una serie de hechos, que resumidamente se han expuesto en el párrafo anterior y que sin embargo no se corresponden con los que figuran como probados en la sentencia de instancia, incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entre otras en la sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina " rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce " cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida" de manera que "El recurso se limita a insistir en un punto de partida que no es acorde con los hechos que declara probado la sentencia...Presupuestos de partida erróneos que pasan por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que la sentencia declara probados, para ofrecer un planteamiento que parte de datos fácticos inexistentes".
Y así en la sentencia del Juzgado de lo Social, con una argumentación que esta Sección de Sala comparte, rebaja el porcentaje previsto en el art. 123 de la LGSS atendiendo a las circunstancias del caso concreto, que previamente había declarado probadas con base sobre todo en el relato fáctico de una sentencia firme dictada el 22 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid -autos 62/2019- y que se concretan en las siguientes:
.La empresa, tras suceder el accidente por un incumplimiento suyo de la normativa de prevención de riesgos, luego efectúa una actuación diligente dirigida a evitar o paliar los riesgos (así, hechos probados 5º, 6º, 7º, 8º, 14º, 15º, 17º, 18º, 23º ó 25º).
.La entidad de las lesiones y secuelas del trabajador que si bien ha visto afectada su salud (unos 7 meses de baja laboral y el reconocimiento de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes), ha tenido una evolución favorable, con consolidación de las lesiones sin existir agravación.
.La falta de motivación en el acta de la Inspección y en la resolución del INSS de los criterios utilizados para proponer y aplicar el porcentaje en su tramo más elevado.
3:
No existe en el recurso
4:
Se mantiene textualmente en el escrito de formalización de la suplicación: " Procede también la previsión de futuro conforme a la ley. Estamos ante una persona que a- tenía 32% de capacidad y b- ahora tiene 20% con lo que c- aumenta muchísimo su riesgo de accidentes futuros por este deterioro de su fuerza brazo izquierdo con 33,3% y 66,7 % d- que es irreversible tras siete años y e- que le quedan 15 años de vida laboral pero ca. 30 años de vida privada".
No existe cita de precepto sustantivo o de sentencias del Tribunal Supremo que se consideren vulneradas por la sentencia de instancia, considerando incorrectamente formalizado el motivo.
5:
Se mantiene textualmente en el escrito de formalización de la suplicación: "No hay ninguna resolución del INSS respecto del derecho de revisión de su incapacidad, aunque no sea permanente, a lo que se niega el INSS por el expedito procedimiento de no atender las peticiones formuladas ni conceder cita al solicitante. Se admite el error médico para la revisión (art. 72) hay que admitirlo en ambos sentidos. La resolución que se apela no se pronuncia sobre este particular".
Se está ante un recurso de suplicación de carácter extraordinario y no ante una apelación. Además se alude a una pretensión que no es la ejercitada por la empresa demandante, ostentado el recurrente en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social la condición personal de demandado.
El objeto del pleito es la impugnación de una resolución del INSS sobre recargo de prestaciones, no la valoración del Sr Romualdo a los efectos de una posible incapacidad permanente.
Por último, en el cuarto apartado del suplico del recurso, se solicita de esta Sala " se proceda a pedir al Ministerio Fiscal que informe sobre el presunto delito de falso testimonio en sede judicial, antes o después de la deposición de testigo solicitada".
No procede acceder a tal solicitud, ajena por completo al recurso de suplicación, pudiendo la parte ejercitar las acciones que estime oportunas ante el orden jurisdiccional correspondiente.
TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, lo que concurre en el demandado/recurrente al tratarse del trabajador afectado por el accidente del que derivan las prestaciones que se van a incrementar por la aplicación del recargo, no accediéndose en consecuencia a la petición en este sentido contenida en el escrito de impugnación al recurso que fue presentado por la empresa demandante.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el Recurso de Suplicación 710/2022, formalizado por la PROCURADORA Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RIVERO en nombre y representación de D. Romualdo, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2022 -aclarada por auto de tres de mayo de dos mil veintidós- dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número 513/2019, seguidos a instancia de MULTIANAU SL contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra MAZ, y contra D. Romualdo, en reclamación por RECARGO DE PRESTACIONES. Confirmamos la sentencia de instancia y el Auto de tres de mayo de dos mil veintidós.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0710-22, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000071022), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
