PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare el derecho a la percepción de la prestación de desempleo sin descuento de los días en situación de ERTE y con efectos desde la solicitud, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
" El demandante desempeñaba el cargo de ENCARGADO, habiendo suscrito un contrato indefinido a tiempo completo, encuadrado en la categoría profesional de jefe de tienda, con alta en la empresa EL 14 DE JULIO DE 1.976 "
La revisión debe prospera en cuanto del informe de vida laboral se desprende que fue dado de alta el 14/07/1976 por la empresa Casa Lhardy S.L., constando que su categoría era de encargado, desarrollando funciones de jefe de tienda según la comunicación empresarial de 16/03/2022.
TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 8.7 del RDL 30/2020 en relación con el artículo 25 del RDL 8/2020, en relación con el artículo 267 de la LGSS. En síntesis, expone que el contrato se extinguió por modificación sustancial de las condiciones de trabajo reconocida por la empresa en el SMAC, y que de la prestación de desempleo no procede descontar los días que estuvo en ERTE.
A efectos de resolver el motivo debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones:
El artículo 24 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone:
"Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19.
1. En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , (...), así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.
2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social .
3. (...).
4. (...).
5. Las exoneraciones reguladas en este artículo serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación empresarial por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras en el caso de la aportación empresarial por contingencias profesionales, del Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de la aportación empresarial para desempleo y por formación profesional y del Fondo de Garantía Salarial en el caso de las aportaciones que financian sus prestaciones.".
El artículo 25 del RDL 8/2020, dispone:
"Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.
1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.
En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo
(...)
5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:
(...)".
El artículo 2.5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece:
" Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad.
(...)
5. Las exenciones en la cotización a que se refiere este artículo no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ."
El artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, establece:
"1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1.a ), 2 y al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 31 de enero de 2021 a las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y a los referidos en el artículo 2 de la presente norma y en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio .
Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020.
(...)
7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.
La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026.
Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente.".
El artículo 4 del RDL 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, dispuso:
" Prórroga de las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidas en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.
1. Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere dicho precepto, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero y en este real decreto-ley, con las siguientes particularidades:
a) El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , se mantendrá vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.
b) Las empresas que ya hubieran presentado solicitud colectiva de acceso a la prestación por desempleo en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , no estarán obligadas a la presentación de nueva solicitud respecto de las personas trabajadoras incluidas en la anterior.
2. De igual manera, las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en el segundo párrafo del artículo 8.1 y en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, entendiéndose las referencias que dicho precepto realiza a la fecha del 31 de enero de 2021, efectuadas al 30 de septiembre de 2021.
3. Las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en los artículos 10 y 11 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, así como en este real decreto-ley.".
En las Secciones de esta Sala existen pronunciamientos diferentes sobre la cuestión de considerar o no como cotizado a efectos de percibir prestación de desempleo el periodo en el que se ha percibido prestaciones por ERTE durante el periodo COVID 19.
Así, la sentencia de esta Sala Sección Segunda de 14/12/2022, recurso nº 886/2022, señala respecto a si ha de considerarse como cotizado el tiempo en que se percibe prestación por ERTE durante el COVID 19 y añadirse a los que tenía antes del mismo, que el artículo 2.5 del RDL 30/2020, se refiere a cotizaciones, mientras que la norma del artículo 25.1 b) del RDL 8/2020 hace referencia a la prestación por desempleo y, en concreto, " a los períodos de percepción del derecho, no a los períodos de ocupación, de modo que si como consecuencia del ERTE el interesado cobra un determinado número de días de la prestación y posteriormente se extingue su relación laboral, en la nueva prestación no se le descontarían esos días disfrutados.
Pero, por el contrario, a efectos del cálculo del período cotizado no se pueden tener en cuenta las cotizaciones realizadas durante el ERTE, no generándose a efectos de la prestación por desempleo nuevas cotizaciones mientras se cobra el paro, como consecuencia de la norma establecida en el artículo 269.2, pfo. último, de la Ley General de la Seguridad Social Legislación citadaLGSS art. 269.2Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. , cuya aplicación no ha sido excluida por el Real Decreto 8/2020, como tampoco por el Real Decreto 30/2020, (...)".
Criterio que reitera la Sección Segunda en sentencia de 26/01/2023, recurso nº 85/2022.
La sentencia de esta Sala-Sección Sexta de 22/12/2022, recurso nº 644/2022, argumenta:
"(...), la regulación del artículo 24 RD 8/2020 solamente regula la obligación de cotización de la empresa en los casos de suspensión de la relación laboral por fuerza mayor derivada del Covil-19, pero no regula la duración de la prestación y cuando especifica que el periodo se tendrá como cotizado a todos los efectos lo es para evitar que la falta de cotización ponga al trabajador en peor condición que al común de los trabajadores, esto es, para ponerles en la misma situación que a los demás en lo que se refiere a los derechos en los que la cotización tenga influencia, de modo que a la hora de establecer la duración de la prestación de desempleo, como para cualquier otro caso de suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, en aplicación de lo previsto en el artículo 269 LGSSLegislación citadaLGSS art. 269Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de suspensión de la relación laboral.".
La sentencia de esta Sala-Sección Primera de 20/12/2022, recurso nº 696/2022, señala:
"Es de advertir, que el art. 4.1.a) del Real Decreto Ley 11/2021, de 27 de mayo , sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, acordó mantener vigente el art. 8.7 del RDL 30/2020 , según los términos y plazos previstos en el mismo.
En el supuesto enjuiciado, la actora perdió su empleo antes del 1 de enero de 2022 por uno de los motivos en los que está excluida la aplicación del consumo de los días de disfrute de la prestación de desempleo por afectación a un ERTE de suspensión de contratos COVID. En consecuencia, a efectos de determinar el lapso de ocupación cotizada, procede retrotraerse por el periodo objeto de suspensión durante el cual la demandante percibió prestaciones por desempleo de forma que no vea reducido el tiempo de disfrute de la prestación ordinaria en contra de lo marcado por la norma, lo que implica que el período de ocupación cotizada a considerar supera los 2160 días, por lo que le corresponden 720 días de prestación, (...)."
La sentencia de esta Sala-Sección Quinta de 22/12/2022, recurso nº 426/2022, argumenta:
"La cuestión aquí controvertida es si el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2020 y la fecha de la extinción del contrato, que dio lugar a la situación legal de desempleo, puede considerarse como cotizado a efectos de la prestación considerando el SPEE que dicho período no genera días de prestación.
La sentencia recurrida considera que conforme a lo dispuesto en el art. 269 LGSSLegislación citadaLGSS art. 269Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., y no pudiendo considerarse como ocupación cotizada, el período entre el 1-10-20 y la fecha de extinción, en que el actor se encontró en ERTE, se alcanza un período cotizado de 2.112 días, que según lo dispuesto en el propio art. 269.2 LGSSLegislación citadaLGSS art. 269.2Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., dará derecho a un período de prestación inferior al reclamado.
Sobre esta misma cuestión se han pronunciado entre otras, las Salas de lo Social del País Vasco, en sentencias de 18-01-22 (rec 2043/21) o 17-03-22 (rec. 7/22), o la Sala de lo Social de Asturias, en Sentencia 2037/22 de 18 de octubre.
Efectivamente el art. 269 LGSSLegislación citadaLGSS art. 269Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., relativo a la duración de la prestación por desempleo establece en su apartado 1, la escala que correlaciona el periodo de cotización con el periodo de prestación. Concretamente (en negrita, las partes destacadas en el recurso); y en el apartado 2, establece:
"2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 45.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . (RCL 2015, 1654) .
En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial durante los períodos a que hace referencia el apartado anterior, para determinar los períodos de cotización se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.
No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 45.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley Legislación citadaET art. 165.5Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ."
No obstante lo anterior, el contenido de dicho precepto se vio alterado por la normativa excepcional adoptada para la lucha contra los efectos del COVID 19, y muy particularmente, por lo dispuesto en el Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19.
En dicha norma, el art. 24 establecía medidas extraordinarias de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID 19, exonerando a la empresa en el abono de las cotizaciones, en determinados porcentajes según el número de personas trabajadoras ocupadas en la misma. E indicaba en el apartado 2 de dicho art. 24:
"2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social Legislación citadaLGSS art. 20.1Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. "
Por otra parte, el art. 25 de dicha normaLegislación citadaLGSS art. 25Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. establecía Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23, y disponía:
"1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 47Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) (...)
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. ".
Esta norma se ha visto modificada por el Real Decreto ley 30/2020 de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que entró en vigor el día de su publicación en el BOE, el 30 de septiembre de 2020; y en el art. 2 de esta, relativo a los Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad, se estipulan determinados beneficios y exenciones de cotización para las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020. Y en el apartado 5 de dicho precepto, se establece, en los mismos términos que hacía la normativa anterior:
"5. Las exenciones en la cotización a que se refiere este artículo no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ."
Y en el art. 8. de la citada norma, relativa a Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, se dispone:
" 7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.
La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026.
Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables , no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente. ".
Entendemos, a la vista de la normativa expuesta, que no es ajustada a derecho la interpretación que realiza el SPEE y que es acogido por la sentencia recurrida.
En primer término, y pese a lo dispuesto con carácter general por el art. 269.2 LGSSLegislación citadaLGSS art. 269.2Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. en el sentido de que no cabe computar las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la Entidad gestora, lo cierto es que dicho extremo es regulado de forma excepcional por la normativa dictada con ocasión del Covid 19; y en concreto, el art. 24.2 del RDL 8/2020 y posteriormente el art. 2.5 del RDL 30/2020, al referirse a las exenciones en la cotización en los supuestos de ERTES derivados del COVID 19, expresamente señala que tales exenciones "no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos". Con lo que, el reconocimiento de la prestación será uno de esos efectos.
Por otra parte, y en cuanto a la finalización de la medida prevista en el art. 25.1 b) del RD 8/2020 el 30 de septiembre de 2020, reproducimos lo razonado por la Sentencia del TSJ del País Vasco de 18-01- 22 , cuya argumentación compartimos: " la medida ahora cuestionada fue, en su inicio, hasta el 30 de septiembre de 2020, la prevista en el precitado artículo 25.1.b) del RDL 8/2020 , en los términos ya dichos y que ahora reiteramos: " No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. ".
Medida que, también se reitera, ha sido modificada por el artículo 8.7 del RDL 30/2020 en los términos antedichos, esto es que solo regirá hasta el 30 de septiembre de 2020. Ahora bien, tal limitación o finalización de vigencia de esta medida extraordinaria lo es con carácter general, pero tiene una clara excepción en la que ha de entenderse incluido el demandante, cual es la de que " no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente. ".
Y en el presente supuesto, el actor fue despedido por causas objetivas antes del 1 de enero de 2022 (en concreto, el 15-06-21), por lo que se halla incurso en la excepción indicada, y en consecuencia, no pueden computarse como consumidas las prestaciones por desempleo que ha disfrutado por ERTEs anteriores al 1 de octubre de 2020; y si no pueden computarse como consumidas tampoco pueden restarse del período cotizado, a efectos de cuantificar los días de derecho, ya que en tal caso, se estaría descontando igualmente la prestación consumida".
De los hechos probados se desprender que cuando el 21/06/2022, el demandante solicita la prestación de desempleo se le descuentan como no cotizados a efectos de dicha prestación, los días que estuvo en ERTE como consecuencia del COVID 19, de forma que deduciendo del periodo de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo, el periodo correspondiente a los días que percibió prestaciones durante el ERTE, resultaría un periodo de cotización al que le corresponden 540 días de periodo de prestación.
A estos días de prestación reconocidos, el Servicio Público de Empleo Estatal deduce 530 días consumidos.
A este respecto, debemos tener en cuenta que el artículo 4 del RDL 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, dispuso:
" Prórroga de las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidas en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.
1. Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere dicho precepto, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero y en este real decreto-ley, con las siguientes particularidades:
a) El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , se mantendrá vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.
b) Las empresas que ya hubieran presentado solicitud colectiva de acceso a la prestación por desempleo en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , no estarán obligadas a la presentación de nueva solicitud respecto de las personas trabajadoras incluidas en la anterior.
2. De igual manera, las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en el segundo párrafo del artículo 8.1 y en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, entendiéndose las referencias que dicho precepto realiza a la fecha del 31 de enero de 2021, efectuadas al 30 de septiembre de 2021.
3. Las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en los artículos 10 y 11 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, así como en este real decreto-ley.".
Y el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, establece:
"1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1.a ), 2 y al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 31 de enero de 2021 a las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y a los referidos en el artículo 2 de la presente norma y en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio .
Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020.
(...)
7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.
La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026.
Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente.".
Y el artículo 25.1.b) del RD 8/2020, dispuso:
"No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos".
La extinción del contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo fue reconocida por la empresa en conciliación ante el SMAC en fecha 1/04/2022 y se produce con efectos 31/03/2022; se trata de un reconocimiento de un derecho con posterioridad al 1/01/2022, procediendo computar como consumidas las prestaciones de desempleo percibidas con posterioridad a 1/10/2020 y los días de prestación percibidos con posterioridad a esa fecha no se computan como cotizados a efectos de generar días de prestación futura, sin que el recurrente exponga donde puede existir error en los cómputos que efectúa el SEPE, lo que lleva a desestimar el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
