Sentencia Social 290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 745/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2022, en el procedimiento 557/2021, sobre determinación de contingencia, en el que son parte Dª. Violeta, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Hospital Universitario de Móstoles, empresa colaboradora con la Seguridad Social, como demandados, estimando en parte la demanda y declarando "que la incapacidad temporal sufrida por D./Dña. Violeta en fecha 25 de marzo de 2020 a 20 de abril de 2020 lo fue por la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los referidos demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento con la totalidad de efectos inherentes al mismo", manteniendo la contingencia común de la incapacidad temporal de 21 de abril de 2020 a 30 de marzo de 2021.

Contra la sentencia formula recurso de suplicación la parte demandante solicitando que se " revoque la Sentencia recurrida declarando que el proceso de incapacidad temporal desarrollado entre el 25 de marzo de 2020 a 20 de abril de 2020 y el desarrollado desde el 21.04.2020 hasta el 30.03.2021 corresponde a la contingencia de enfermedad profesional, y subsidiariamente, ambos (y no sólo el desarrollado entre el 25 de marzo de 2020 a 20 de abril de 2020 ) corresponden a la contingencia de accidente de trabajo, y que condene a las entidades codemandadas a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales y económicas correspondientes, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado quinto que quedaría redactado con el siguiente contenido:

" QUINTO.- El informe médico para determinación de contingencia consta que la primera de las bajas médicas inicial del 25/3/2020 a 20/4/2020 el diagnóstico es COVID-19 contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades víricas transmisibles, asma. Que conste acreditación del servicio de prevención de riesgos laborales del Hospital de Móstoles de fecha 1/7/2020. Respecto al segundo periodo de baja por IT que se inició el 21.4.2020 hasta 30.3.2021 consta que, en el parte de incapacidad temporal se expone como causa de la baja síntomas y signos que afectan al estado emocional, constando en la comunicación emitida por el médico inspector del INSS en fecha 23.10.2020 que la causa de la baja es "Asma", el Informe De Urgencias Del Hospital De Móstoles de 21/4/2020 consta que el juicio diagnóstico es infección respiratoria sin datos analíticos de COVID y PCR negativa hace 15 días, posible hiperactividad bronquial. El 24/4/20 acude por persistencia de la sintomatología urgencias, donde se establece que " aunque parece que hay un componente de distimía y ansiedad de base". El juicio diagnóstico es que no se aprecian datos de infección respiratoria, aunque la paciente refiere estar muy cansada desanimada probablemente en relación con el fallecimiento de su marido, mantiene la baja (Expediente administrativo INSS).

En el informe de triaje de Urgencias del Hospital de Móstoles, de 21.04.2020, aparece reflejado "adulto con mal estado general" y como "discriminador" se refleja el concepto "dolor"; el informe de urgencias del día 21.04.2020 estableció: "Paciente covid+, personal sanitario con clínica inicial hace 1 mes (mialgias, astenia, fiebre y tos), que mejoró a las 2 semanas. Desde hace 4 días

empeoramiento tras reanudar trabajo con aumento de tos, disnea de esfuerzo, dolor toracico anterior continuo que empeora con la tos y astenia intensa", siendo el Juicio clínico: "Infección respiratoria sin datos analíticos de covid, y PCR negativa hace 15 días". El informe de neumología de 25.01.2021, establece como Juicio clínico: "cansancio-disnea de esfuerzo residual a infección por covid, mejoría progresiva"; El informe de neumología de 22.02.2021, establece como Juicio clínico: "Disnea-fatiga postCovid". El informe de neumología de 07.06.2021, establece como Juicio clínico: "Disnea-fatiga postCovid, con buena evolución clínica progresiva". El informe de neumología de 20.09.2021, establece como Juicio Clínico: "Cansancio-Disnea acentado postCovid.".

El informe de medicina interna del Hospital Universitario de Móstoles, de fecha 07.03.2022, establece como motivo de la consulta: "paciente derivado a consulta para seguimiento por Enfermedad Covid 19", establece como Diagnóstico:" Infección previa por SARS-Cov2 con posterior resolución clínica y radiológica ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos

a. "Incorrecta aplicación del Art. 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al concepto de Enfermedad Profesional, en relación con Real Decreto 1299/2006, (anexo I), en relación con RD 664/1997 (anexos II y III)".

b. "Incorrecta aplicación del Art. 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al concepto de Accidente de Trabajo y todo ello, en relación con lo dispuesto en el Art. 9 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, y que la petición no incluya normas de Derecho o su exégesis, ni se incluyan como hechos conclusiones jurídicas de modo que la modificación o adición que se pretende no debe contener normas jurídicas ya que éstas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

La pretensión del recurrente quiere que se altere el hecho probado quinto y para ello propone dos modificaciones. En primer lugar, añadir en la descripción del hecho, tal como está en la sentencia, tres menciones que se sustentan en folios 65 y 67 vueltos, que consisten en los informes del médico evaluador del INSS, así como en lo contenido en los folios 103, y 108 a 120, consistentes en los informes médicos elaborados por los servicios públicos de salud en el seguimiento de la situación de Incapacidad Temporal. Aunque una referencia aparentemente genérica como la que parece haberse realizado podría comprometer la eficacia de la propuesta, puede observarse a través de esos informes que las inclusiones interesadas son textuales y por lo tanto auténticas, resultando de ellas que lo que realmente está mediatizada es la elección del contenido recogido por el Juzgado, lo que lleva a que, con independencia de cuál sea el resultado jurídicamente procedente de la aplicación del Derecho a los hechos, deba aceptarse la modificación propuesta que da un contenido más completo a la información que se ha querido reflejar en la sentencia.

No puede olvidarse que en la esencia de la controversia jurídica se encuentra la conexión entre ambas bajas médicas que son continuadas sin separación temporal y que en ello es necesario conocer con la mayor exactitud la aportación médica que identifique el estado clínico, los diagnósticos de cada baja y del seguimiento de las mismas, lo que hace que se exija que los hechos probados reflejen esa realidad a la que luego se aplicará el Derecho. De ahí la conformidad en que los hechos se completen con ese contenido no incorporado a la resolución judicial ya que, en otro caso, se estaría resolviendo sobre una situación de hecho incompleta, con el riesgo de cercenar derechos o decidir injustamente.

Esto es lo que autoriza también que se añadan los dos párrafos que se solicita por la parte recurrente para completar el hecho probado sobre la misma base documental, recogiendo el contenido de sucesivos informes que completan el recorrido de la segunda de las bajas que es la controvertida.

Consiguientemente, el hecho probado quinto quedará con el siguiente contenido:

" QUINTO.- El informe médico para determinación de contingencia consta que la primera de las bajas médicas inicial del 25/3/2020 a 20/4/2020 el diagnóstico es COVID-19 contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades víricas transmisibles, asma. Que conste acreditación del servicio de prevención de riesgos laborales del Hospital de Móstoles de fecha 1/7/2020. Respecto al segundo periodo de baja por IT que se inició el 21.4.2020 hasta 30.3.2021 consta que, en el parte de incapacidad temporal se expone como causa de la baja síntomas y signos que afectan al estado emocional, constando en la comunicación emitida por el médico inspector del INSS en fecha 23.10.2020 que la causa de la baja es "Asma", el Informe De Urgencias Del Hospital De Móstoles de 21/4/2020 consta que el juicio diagnóstico es infección respiratoria sin datos analíticos de COVID y PCR negativa hace 15 días, posible hiperactividad bronquial. El 24/4/20 acude por persistencia de la sintomatología urgencias, donde se establece que "aunque parece que hay un componente de distimía y ansiedad de base". El juicio diagnóstico es que no se aprecian datos de infección respiratoria, aunque la paciente refiere estar muy cansada desanimada probablemente en relación con el fallecimiento de su marido, mantiene la baja (Expediente administrativo INSS).

En el informe de triaje de Urgencias del Hospital de Móstoles, de 21.04.2020, aparece reflejado "adulto con mal estado general" y como "discriminador" se refleja el concepto "dolor"; el informe de urgencias del día 21.04.2020 estableció: "Paciente covid+, personal sanitario con clínica inicial hace 1 mes (mialgias, astenia, fiebre y tos), que mejoró a las 2 semanas. Desde hace 4 días empeoramiento tras reanudar trabajo con aumento de tos, disnea de esfuerzo, dolor toracico anterior continuo que empeora con la tos y astenia intensa", siendo el Juicio clínico: "Infección respiratoria sin datos analíticos de covid, y PCR negativa hace 15 días". El informe de neumología de 25.01.2021, establece como Juicio clínico: "cansancio-disnea de esfuerzo residual a infección por covid, mejoría progresiva"; El informe de neumología de 22.02.2021, establece como Juicio clínico: "Disnea-fatiga postCovid". El informe de neumología de 07.06.2021, establece como Juicio clínico: "Disnea-fatiga postCovid, con buena evolución clínica progresiva". El informe de neumología de 20.09.2021, establece como Juicio Clínico: "Cansancio-Disnea acentado postCovid.".

El informe de medicina interna del Hospital Universitario de Móstoles, de fecha 07.03.2022, establece como motivo de la consulta: "paciente derivado a consulta para seguimiento por Enfermedad Covid 19", establece como Diagnóstico:" Infección previa por SARS-Cov2 con posterior resolución clínica y radiológica"

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Determinación del litigio.

La cuestión debatida en el presente litigio es la determinación de la contingencia correspondiente a la incapacidad temporal iniciada el 25 de marzo de 2020 y terminada el 20 de abril de 2020, así como de la incapacidad temporal iniciada el 21 de abril de 2020 y concluida el 30 de marzo de 2021. La demanda solicita la declaración de la contingencia de enfermedad profesional, y subsidiariamente accidente de trabajo, de ambas incapacidades temporales. La sentencia ha negado la contingencia de enfermedad profesional de ambas y ha declarado la de accidente de trabajo del proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 21 de abril de 2020 y terminado el 30 de marzo de 2021.

El recurso insiste en la pretensión principal y lo hace por dos motivos. En el primero se refiere a la normativa común española recogida en el artículo 157 LGSS en relación con el anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social; refiriéndose también al anexo II del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, según redacción dada por Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre. Considera que el contagio por COVID-19 del personal sanitario y sociosanitario, a consecuencia de su trabajo está de facto, incluido en el cuadro de Enfermedades Profesionales; configurando la presunción "iuris et de iure" de ser enfermedad causada a consecuencia del trabajo y estar incluida (encuadrada) la misma en el cuadro de enfermedad profesional. En segundo lugar, reclama la contingencia de accidente de trabajo de la segunda incapacidad temporal amparándose en el artículo 156 LGSS, relativo al concepto de Accidente de Trabajo y todo ello, en relación con lo dispuesto en el Art. 9 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo y a sus antecedentes Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril y, en definitiva, a la "ingente actividad legislativa desarrollada como consecuencia de la Covid-19, para el personal sanitario y sociosanitario, desde el mes de marzo de 2020 hasta la actualidad".

Debe tenerse en cuenta que en el litigio se encuentra no solo la cuestión de la contingencia o asimilación de contingencia sino la cuestión de la determinación de contingencia en uno o en ambos periodos de incapacidad temporal.

La sentencia impugnada ha resuelto estimando en parte la pretensión subsidiaria al reconocer la contingencia de accidente de trabajo de la incapacidad temporal del periodo 25 de marzo a 20 de abril de 2020 y desestimar la petición subsidiaria de declaración de accidente de trabajo de la incapacidad temporal de 21 de abril de 2020 a 30 de marzo de 2021. Sin embargo, la sentencia no se ha manifestado sobre la existencia de enfermedad profesional que es la petición principal de la demandante y sobre la que realiza un evidente desarrollo de fundamentación jurídica en su demanda. Es evidente, por lo tanto, que el Juzgado ha omitido pronunciamiento sobre la contingencia como enfermedad profesional de los dos periodos de incapacidad temporal, siendo una omisión absoluta de la que no ha dejado ni el más mínimo rastro en la sentencia que no la menciona ni en los antecedentes de hecho -aunque en ellos se constata que la demandante reiteró la petición de la demanda- ni en la fundamentación jurídica donde entra directamente, a través del artículo 156 LGSS en la cuestión del accidente de trabajo sin mencionar a la enfermedad profesional en ningún momento.

Tal forma de abordar la cuestión litigiosa es insatisfactoria e incumple la obligación judicial de abordar y resolver todas las cuestiones planteadas en el litigio. En la regulación normativa de las sentencias del Orden Social, y concretamente en la de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, se establece ( artículo 97.2 LRJS) que "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza".

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que "el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( TC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4; Sentencia: 218/2006 de 3 de julio 2006). Y es doctrina reiterada que concurre nulidad por incongruencia interna de la sentencia cuando tiene lugar una incompatibilidad o ausencia de coherencia dialéctica entre los hechos probados y los fundamentos de derecho de la misma ( TS 15 de febrero de 2017, recurso: 168/2016; 23 de enero de 2017, recurso: 60/2016) y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible" ( Tribunal Constitucional 117/1996, de 25 de junio). Siguiendo la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3491/2015, (que recoge al respecto la doctrina judicial y del Tribunal Constitucional asentada) podemos decir que " La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992 ). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro. Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998 ; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005 , 10 mayo 2016, rec. 49/2015 )".

De hecho, como con reiteración ha dicho el Tribunal Constitucional (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo, entre otras muchas) la incongruencia omisiva o ex silentio se define como un " desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido", lo que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). En esa construcción de la omisión trascendente, se ha establecido que " hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 30 mayo 2002, recurso 1230/2001; y 22 de marzo de 2018, recurso 3491/2015); afirmando también para completar este criterio, como señala la STC 124/2.000, que la indicada incongruencia omisiva no concurre si cabe " interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin quesea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" por lo que la eventual incongruencia omisiva carece de efectos procesales si puede suplirse las omisiones en cuestión en las sucesivas instancias, completando en lo necesario el objeto del debate.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Continuidad o no entre ambos periodos de incapacidad temporal.

Teniendo en cuenta que la petición de contingencia se refiere a los dos periodos de incapacidad temporal y que el resultado de su conexión o no determinará también el resultado de lo cuestión sobre la contingencia, consideramos procedente decidir primero sobre dicha continuidad con el fin de proceder después a la determinación de la contingencia predicable de uno y otro periodos.

Sobre el primer periodo lo único discutido es si le corresponde una contingencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, lo que hace que no sea necesario en este momento añadir nada sobre él. Es del segundo periodo de incapacidad temporal del que se plantea la identidad por continuidad respecto del primer periodo y en ello debemos recordar que el primer periodo tiene causa en la afectación por infección por virus Sars Cov 2 y tuvo una extensión desde el 25 de marzo hasta el 20 de abril de 2020, una vez haber dado resultado negativo en PCR el 6 de abril de 2020, conforme a los protocolos sanitarios entonces vigentes que alargaban la baja hasta 15 días después del resultado negativo de la prueba PCR.

Siendo el alta del primer periodo el 20 de abril, al día siguiente, 21 de abril de 2020, causó la segunda baja e inicio el segundo periodo de incapacidad temporal. La información médica global trasladada al litigio presente por la sentencia del Juzgado y ahora por el recurso nos dice que la baja tuvo lugar por conjunción de manifestaciones directamente relacionadas con el Covid: aumento de tos, disnea de esfuerzo, dolor torácico anterior continuo que empeora con la tos y astenia intensa afirmando que concurrían síntomas de infección respiratoria aunque sin datos analíticos de COVID y por afectación anímica manifestada en un componente de distinta y ansiedad de base. Tenemos que remitirnos para no reiterar las referencias médicas a los hechos probados, siendo muy clarificadores los incorporados a raíz de la revisión del recurso que completan la descripción reflejada por el Juzgado que es incongruente cuando en el mismo hecho probado quinto afirma que " el Informe De Urgencias Del Hospital De Móstoles de 21/4/2020 consta que el juicio diagnóstico es infección respiratoria sin datos analíticos de COVID" y a continuación afirma que " El juicio diagnóstico es que no se aprecian datos de infección respiratoria", desdiciendo incluso alguna de sus manifestaciones valorativas al respecto, porque en los diagnósticos inmediatos a la segunda baja sí se aprecia infección respiratoria y síntomas compatibles con el Covid al tener manifestaciones coincidentes con una infección respiratoria al afectar principalmente, en la mayoría de los casos a las vías respiratorias en uno u otro nivel.

No puede ignorarse, no solo la evidencia médica que ha ido describiendo en los informes sobre la demandante manifestaciones relacionadas con esa afectación respiratoria, sino la evidencia publica y adquirida socialmente desde las continuas manifestaciones informativas dadas a la sociedad durante el periodo de pandemia, que la afectación por el virus ha tenido y sigue teniendo manifestaciones de distinto alcance en cada persona afectada y que van desde la más inocua en la que ni siquiera se da uno cuenta de haber sido contagiado hasta graves manifestaciones que, incluso, pueden llevar a la muerte, así como que la coincidencia del contagio por virus con otras dolencias preexistente o sobrevenidas, o una disponibilidad física personal particular acrecientan o magnifican unas y otras. Por eso resulta inadmisible en el presente caso obviar la conexión que tiene el primer periodo de baja con el segundo evidenciando que la continuidad inmediata del alta del primero con la baja del segundo es reflejo de una misma situación física generada por el contagio del virus, a lo que es indiferente que haya podido sobrevenir afectación anímica ya que a lo largo de todo el periodo de baja se han mantenido las manifestaciones predicables de la afectación respiratoria y de las que de ella derivan como la astenia, el cansancio o el ánimo bajo que están por ello relacionadas con la enfermedad contagiada. Consecuentemente, debemos afirmar que ambos periodos de incapacidad temporal tienen la misma causa y forman una continuidad en el vínculo médico causal.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Resolución sobre enfermedad profesional.

Siguiendo esta última referencia debemos tener en cuenta que la cuestión de la enfermedad profesional del presente litigio es puramente jurídica, y a ella han tenido acceso todas las partes en el juicio oral donde han podido manifestarse al respecto. También han podido intervenir en el recurso, pero han desistido de mostrar oposición expresa y con los hechos probados introducidos en el recurso se entiende suficiente para abordar ahora, aunque sea en fase de recurso, ese planteamiento obviado por la sentencia del Juzgado puede suplirse con nuestra sentencia, superando así la posible nulidad por omisión en el pronunciamiento del Juzgado.

El artículo 157 LGSS dice que es enfermedad profesional la "contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 18 de mayo de 2015, recurso: 1643/2014; 1 de febrero de 2020, recurso: 3395/2017) esto supone que para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La norma que recoge y desarrolla el cuadro vigente de enfermedades sociales es el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; "cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma anterior, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

Debe recordarse al respecto que en la doctrina del Tribunal Supremo con referencia a sentencias de la 19 de mayo de 1986; 25 de septiembre de 1991, recurso 460/1991; 28 de enero de 1992, recurso 1333/1990; 4 de junio de 1992, recurso 336/1991; 9 de octubre de 1992, recurso 2032/1991; 21 de octubre de 1992, recurso 1720/1991; 5 de noviembre de 1991, recurso 462/1991; 25 de noviembre de 1992, recurso 2669/1991; 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 20 de diciembre de 2007, recurso 2579/2006; se afirma que, "a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006".

Es igualmente necesario recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio "como" en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones (por ejemplo para epicondilitis y epitrocleitis de codo y antebrazo son enfermedad profesional cuando se realizan " trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles") "indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, ( TS 22 de junio de 2006, recurso 882/2005; 05 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013; 8 de mayo de 2015, recurso 1643/2014; 11 de febrero de 2020, recurso 3395/2017). Esto introduce la necesidad de una advertencia en relación con la aludida presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual no se exige al trabajador prueba sobre su concurrencia, porque advirtiendo que aquella jurisprudencia lo dice solo de las enfermedades y profesiones listadas, cuando éstas no aparecen en la lista será necesario dejar cumplida cuenta de que esa profesión no listada tiene un componente funcional tal que conlleve los movimientos, esfuerzos y actividades que vinculan a la enfermedad con la profesión, lo que supone la necesidad de prueba suficiente que lo acredite y, consecuentemente, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que ésta recaiga en quien lo pide y con ello las consecuencias de su insuficiencia si no se llegase a obtener convicción judicial sobre ello.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017, recurso 1210/2016 y la de 7 de junio de 2018 Recurso: 324/2017, aunque lo hayan dicho para justificar la posible responsabilidad de las sucesivas gestoras o colaboradoras de la gestión de la prestación, "la enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo"; "la enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad", aunque por la naturaleza de algunos de los agentes contemplados en la lista, específicamente las enfermedades infecciosas, no se definen con este mecanismo de producción extenso y dilatado en el tiempo ya que se adquieren por contagio y no por reiteración de uso o exposición.

Junto a esa norma general y común que regula la enfermedad profesional, a consecuencia de la crisis sanitaria desencadenada por el Virus SARS-CoV-2, y con el fin de establecer una protección inmediata y concreta evitando posibles dilaciones y las discusiones jurídicas que pudiera derivar de la aplicación de la normativa común, se dictó el R.D-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en cuyo artículo 5 se estableció que, "al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala elartículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo". Esta norma no altera las previsiones del artículo 157 LGSS estableciendo el mismo una simple confirmación que reitera lo que ya dice el artículo 156.2 e) LGSS cuando considera accidente de trabajo e) " Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo". Lo novedoso del citado Real Decreto es que por voluntad legal concede las prestaciones de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, excepcionalmente y por asimilación, a las personas trabajadoras que no puedan realizar la actividad laboral a consecuencia del aislamiento de los periodos de alarma o por contagio del virus en dichos periodos que se consideran comprendidos desde la entrada en vigor el 12 de marzo de 2020 hasta un mes después de la desaparición de las medidas de aislamiento, si bien, esta vez por especificación del criterio 4/2020, de 13 de marzo, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se aclaró que se aplicaría con carácter retroactivo a los procesos de incapacidad temporal que se hubieran tramitado con carácter previo, surtiendo efectos desde la fecha en la que hubiera acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio". En este momento y periodo el virus Sars Cov-2 no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales y no puede tener consideración de tal la contingencia en virtud de la cual se generen derechos prestacionales de Seguridad Social siendo solo posible la adquisición de la condición de accidente de trabajo por vía del artículo 156.2 e) LGSS o por la asimilación del RD 6/2020, cubriendo ambos supuestos diferentes.

Como es sabido, la previsión del apartado e) del artículo 156.2 LGSS exige para considerar contingencia de accidente de trabajo una enfermedad sufrida por el trabajador que ésta se haya producido con motivo de la realización de su trabajo y haya tenido como causa exclusiva la ejecución del mismo. Por eso, ante la finalización de los periodos de alarma que conllevaron las restricciones de movilidad y ante la dificultad de justificar que la enfermedad se haya contagiado durante y por causa del trabajo, y con razón en las mismas exigencias de urgencia y necesidad, se determinaron presunciones legales para confirmar ese vínculo entre enfermedad y trabajo en el supuesto del personal que preste sus servicio en centros sanitarios o socio sanitarios, y así el R.D-ley 19/2020, 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su artículo 9 que " Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre". El precepto no dice que haya asimilación a accidente de trabajo sino que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de accidente de trabajo aunque en los términos del artículo 156.2 e) LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de accidente de trabajo; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como accidente de trabajo conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de accidente de trabajo por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que se expida por la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo

- Que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización

Del citado precepto resulta que este régimen se aplica durante cualquiera de las fases de la epidemia y hasta un mes posterior a la finalización del estado de alarma, si bien por la prórroga del RD se extendió hasta el 31 de julio y por Disposición adicional octava del RD-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, se extendió a " los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

El R.D-ley 27/2020, de 4 de agosto fue derogado expresamente por el Congreso de los Diputados el 10 de septiembre de 2020, publicándose en el BOE la Resolución el 11 de septiembre de 2020. Sin embargo, la Disposición Adicional Cuarta del R.D-ley 28/2020 reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio- sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos.

Con esta situación seguimos estando en supuestos de contagio del virus que en determinadas circunstancias, excepcionalmente consideradas, se asimilan a un accidente de trabajo y dan derecho a las prestaciones propias de esta contingencia, además de aquellos otros supuestos en los que se acredite que concurren las circunstancias del artículo 156.2 e) LGSS en cuyo caso la contingencia será nominalmente la de accidente de trabajo y se tendrá derecho a sus prestaciones.

Sobreviene entonces el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que trastoca el régimen precedente y para los mismos supuestos de hecho del antecedente, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional. El artículo 6 establece al respecto que " El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional". Como ocurría en el régimen anterior con la consideración de accidente de trabajo, se reitera ahora, pero como enfermedad profesional, que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de enfermedad profesional aunque en los términos del artículo 157 LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de enfermedad profesional, si bien ahora añade que "se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios"; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como enfermedad profesional conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de enfermedad profesional por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que la enfermedad se haya contraído desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.

Se añade expresamente que, una vez emitido este certificado y constatado que el contagio ha tenido lugar en el periodo mencionado, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 LGSS; esto es, una vez que un trabajador personal de servicios sanitarios o socio-sanitarios se contagia de Sars-Cov2 y se certifica por el Servicio de Prevención que ha estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión, aunque no se sepa si se ha contagiado en el trabajo, se entenderá que el contagio ha tenido lugar en la prestación de servicios y será enfermedad profesional con todas las de la ley según el régimen común general.

Si vamos ahora al régimen común mencionado y que ya hemos descrito tenemos que descender en la particularidad del supuesto que nos sitúa en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, y dentro del mismo al Grupo 03 de "Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos", Agente A-01 "Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)", y Actividad 04 del "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio". Es evidente que el listado de enfermedades infecciosas susceptibles de consideración no se relata en el RD 1299/2006 y que hay que acudir a otro lugar normativo para determinarlas, siendo éste el RD 664/1997 que se cita en el Anexo II de aquél otro para excluir determinadas enfermedades infecciosas. En el RD 664/1997 se contemplan, artículo 3, la Clasificación de los agentes biológicos siéndolos del grupo 1 aquéllos de los que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre, siendo los demás grupos 2, 3 y 4, incluidos en los agentes contaminantes biológicos del listado susceptible de generar enfermedad profesional. En el Anexo II del RD 664/1997 figuran las bacterias y virus incluidos en esos grupos 2 a 4 que incluyen, como expresamente dice, en la clasificación los agentes que se sabe causan enfermedades infecciosas en los seres humanos, así como que la lista de agentes biológicos clasificados refleja "el estado de los conocimientos en el momento de su preparación" exigiendo que se actualice "cada vez que deje de reflejar el estado de los conocimientos" y advirtiendo que "Las autoridades sanitarias velarán por que todos los virus que ya hayan sido aislados en humanos y que no hayan sido evaluados y clasificados en el presente anexo se clasifiquen como mínimo en el grupo 2, salvo que puedan demostrar que es improbable que provoquen enfermedades en las personas.

El Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) se introduce en la lista por virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE número 322, de 10 de diciembre de 2020). Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, nace para trasponer en el Derecho español la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y que en la exigencia que hemos destacado sobre la necesidad de actualizar el listado de agentes patógenos se ha ido modificando el Real Decreto acompasándose con las propias variaciones de la Directiva 90/679/CEE que fue modificándose hasta llegar a la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo que recogió todas esas modificaciones con un texto recopilatorio que fue nuevamente ampliado con la Directiva 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019, por la que se modifican los anexos I, III, V y VI de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con adaptaciones como la que tuvo por objeto incluir un gran número de agentes biológicos, entre ellos el "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave" (SARS-CoV) y el "coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio" (MERS-CoV); posteriormente, se dispone la Directiva 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, que refleja ya la novedad del síndrome respiratorio agudo 2 (SARS-CoV2).

En lo que se refiere al RD 664/1997 fue modificado por la Orden de 25 de marzo de 1998 pero no ha tenido más modificaciones hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre que introduce en el listado de virus el síndrome respiratorio agudo grave" (SARS-CoV), el "coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio", y el síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2). Surge, entonces, una cuestión que en el discurso del recurrente tiene trascendencia que es el de los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 ya que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833, sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que " Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2".

Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990) estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2. Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997 que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Sentado lo anterior se debe evaluar el supuesto concreto que tiene los siguientes elementos de hecho:

- La demandante viene prestando sus servicios como Celador en el en el Hospital Universitario de Móstoles.

- El 25.3.2020 causó baja médica por SARS COV 2 con diagnóstico de contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades víricas transmisibles, asma. Se emitió alta el 20.4.2020.

- El 21.4.2020 causó nueva baja médica acudiendo al Servicio por persistencia de la sintomatología urgencias, donde se estableció que, aunque parece que hay un componente de distimía y ansiedad de base, el diagnóstico fue de asma y síntomas y signos que afectan al estado emocional. En el informe de triaje de Urgencias del Hospital de Móstoles, de 21.04.2020, aparece reflejado "adulto con mal estado general" y como "discriminador" se refleja el concepto "dolor"; y en el informe de urgencias del día 21.04.2020 estableció: "Paciente covid+, personal sanitario con clínica inicial hace 1 mes (mialgias, astenia, fiebre y tos), que mejoró a las 2 semanas. Desde hace 4 días empeoramiento tras reanudar trabajo con aumento de tos, disnea de esfuerzo, dolor torácico anterior continuo que empeora con la tos y astenia intensa.

- En informe de neumología de 25.01.2021, se expresó que el demandante tenía "cansancio-disnea de esfuerzo residual a infección por covid, mejoría progresiva"

- En informe de neumología de 22.02.2021, se manifestó que el demandante tenía "Disnea-fatiga post Covid".

- El 30.3.2021 se emitió el alta médica de la baja iniciada el 21 de abril de 2020.

- En informe de neumología de 07.06.2021, se expresó que el demandante tenía "Disnea-fatiga post Covid, con buena evolución clínica progresiva".

- En informe de neumología de 20.09.2021, se manifestó que el demandante tenía "Cansancio-Disnea acentuado post Covid.".

- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del hospital de Móstoles emitió informe el 21/10/2021 estableciendo que se produjo baja por contagio de COVID el 25/3/20 por exposición al SARS COV 2 en el ejercicio de su profesión siendo seguida por dicho Servicio hasta el resultado negativo de su PCR el 6 de abril de 2020. A partir de ese momento su seguimiento se realiza por el médico de atención primaria.

- En consulta de seguimiento por Enfermedad Covid 19 en el Departamento de medicina interna del Hospital Universitario de Móstoles, de fecha 07.03.2022, se manifestó como diagnóstico "Infección previa por SARS-Cov2 con posterior resolución clínica y radiológica".

El demandante es personal no sanitario que presta servicios en un Centro Sanitario y que es diagnosticado de infección por Sars-Cov2 el 25 de marzo de 2020. En ese momento la normativa especial sobre el tratamiento de las bajas médicas por Covid es la que fija el R.D-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, haciendo que la baja inicial, la primera y la incapacidad temporal consecuente a ella se considere situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para el periodo de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19". La segunda baja y periodo de incapacidad temporal tiene lugar el 21 de abril de 2020, que ya no es periodo de aislamiento o contagio como si lo fue la primera, pero por aplicación del R.D-ley 19/2020, 26 de mayo, artículo 9, siendo prestación de Seguridad Social causada por alguien que es personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y del que se entiende contraído el virus en el ejercicio de su profesión, en una de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, acreditándolo así el servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considera derivada de accidente de trabajo.

Sin embargo, con el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, se altera el régimen precedente y para los mismos supuestos, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional como con claridad resulta de su artículo 6 que se reconoce al personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios (no distingue entre personal sanitario o no sanitario), siempre que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios haya contraído el virus SARS-CoV- 2. Ya hemos dicho que esta mención es una forma de igualarse al régimen común de enfermedad profesional que solo necesita que el virus Sars-Cov2 entre en la lista de enfermedades profesionales lo que realmente acontece cuando así lo contempla este RD. Lo que añade esta norma y no dice la norma común de enfermedad profesional ( artículo 157 LGSS en su entorno jurisdiccional) es que aunque no se acredite que efectivamente la transmisión del virus ha tenido lugar en el trabajo y a consecuencia directa del mismo, bastará el informe del Servicio de prevención de riesgos donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios para que, si el contagio ha tenido lugar entre la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria, será suficiente para que se tenga acceso a las prestaciones de incapacidad temporal de enfermedad profesional, estableciendo con ello una presunción evidente que ha formalizado normativamente en el propio precepto diciendo que una vez acreditados los anteriores requisitos se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

De ello deriva, inevitablemente, que estemos en un supuesto de los previstos en el artículo 6 del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, que no delimita sus efectos con la publicación de la norma sino que lo extiende a todos los supuestos acontecidos desde la declaración de pandemia hasta la desaparición de las medidas adoptadas para afrontar la crisis sanitaria; en otro caso no lo se referiría en el precepto a todos los casos acontecidos en ese periodo. Por lo tanto, debe declararse que la baja médica de la trabajadora, comprendida entre el 25 de marzo y el 20 de abril y la de 21 de abril de 2020 a 30 de marzo de 2021 generan derecho a prestación de incapacidad temporal correspondiente a enfermedad profesional.

Sin embargo, dicho proceso no puede declararse como enfermedad profesional propiamente dicha del artículo 157 LGSS porque en él se exige que la enfermedad sea contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena reiterándolo así la jurisprudencia que hemos mencionado anteriormente, y no hay ninguna evidencia de que una enfermedad de contagio aleatorio que como se ha demostrado por la evidencia social y científica se contagia por transmisión directa entre personas y con cualquier acceso personal a lugares infectados del virus, haya sido transmitida al demandante en un acto del trabajo en un momento en el que los medios de protección y el conocimiento de los mecanismos de contagio ya estaban asentados y generalizados en el acervo común y las posibilidades de contagio directo se minimizaban con prevención personal además de la laboral.

Siendo así las cosas y con las conclusiones a las que hemos llegado, no cabe sino estimar el recurso de suplicación en cuanto se declara que las incapacidades temporales comprendidas entre el 25 de marzo y el 20 de abril y entre 21 de abril de 2020 a 30 de marzo de 2021 son susceptibles de cubrirse con la prestación correspondiente a enfermedad profesional, pero no en el conjunto de sus pretensiones que interesan el reconocimiento del proceso como derivado de enfermedad profesional, lo que impone la revocación de la sentencia.

QUINTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso de suplicación, pero no habiendo interpuesto por su parte recurso de suplicación el resto de las partes, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación