A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Por el demandado, con carácter previo, se interesa que se añada al hecho probado cuarto, el siguiente párrafo:
Estuvo afectada por ERTE Covid durante sus periodos de actividad por un total de 188 días de suspensión de contrato, superponiéndose en ellos 113 en situación de maternidad."
Sobre la base de los folios 22 y 28 del expediente administrativo y del escrito de demanda y los documentos 6 y 10 que se acompañan con la misma, de los que efectivamente resulta el dato, admitiéndose la adición.
SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 146.1 y 2.a) y b) de la misma ley, y la jurisprudencia que cita, por considerar que la regla general es la prohibición de autotutela que ha sido incumplida por el SEPE, al revisar prestaciones, sin solicitarla a los juzgados de lo social, no siendo, a su juicio, de aplicación las excepciones, porque había transcurrido más de un año desde que se dictó la resolución revocada, remitiéndose a la jurisprudencia que cita, sin que además, se citen omisiones o inexactitudes por el solicitante o beneficiario, lo que no se puede conocer porque ni siquiera obra en el expediente su solicitud de prestación.
Asimismo se denuncia la inaplicación de los artículos 35.1.b) e i) y 88.1 de la Ley 39/2015 y del 103.1 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, alegando que la resolución de 10 de agosto de 2022 no motivó en absoluto la decisión que adopta, ocasionándole indefensión, no informando del periodo reclamado, ni de la concreta cantidad que indebidamente le fue abonada, ni se desglosa la ahora reclamada, ni se aplica una fórmula de cálculo, por lo que entiende que debe revocarse y pone de relieve que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre estas cuestiones que fueron debidamente formuladas en la demanda, por lo que considera que las desestima tácitamente al confirmar la resolución administrativa.
También considera la recurrente inaplicados los artículos 267.1.b) 1º, 245 y 270.3 de la Ley General de la Seguridad Social, 160.5 de la LRJS, 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 14, 24.1 y 118 de la Constitución, con cita de las sentencias de esta Sala que enumera, señalando que por el hecho de tener su jornada concentrada cobró menos prestación que si se tratara de un trabajador a tiempo parcial al 73,97% pero sin jornada concentrada, lo que califica de discriminatorio y así lo entendió la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que condenó a la demandada a incluirla, entre otros, como trabajadora afectada por el ERTE, tanto en los periodos de actividad como en los de no actividad, dictando .sentencia en el conflicto colectivo planteado, en el que estaba incluida, por lo que entiende que hay cosa juzgada y la sentencia de instancia contraviene el fallo de dicha sentencia.
TERCERO.- Alega el demandado en su escrito de impugnación que el artículo 146 de la LRJS establece la excepción a la prohibición de autotutela, y considera que en este caso procede, dado que aunque es cierto que la resolución de reconocimiento de la prestación de fijo discontinuo es del 19 de abril del 2021 la comunicación de propuesta de revocación es de 29 de Junio 2022 siendo entregada el 13 de Julio 2022 (folio 31 del expediente administrativo), entre estas dos fechas ha aparecido un hecho nuevo que, a su juicio, varía las circunstancias: la sentencia de la Audiencia Nacional del 15 de julio de 2021, sentencia que reconoce el derecho de estos trabajadores a ser incluidos en un ERTE incluso durante los períodos de inactividad. Hasta este momento, el SEPE no podía revocar nada porque, en principio, todo estaba correcto y es la aparición de esta sentencia lo que permite a este organismo ampararse bajo la excepción del citado artículo.
Se adhiere a los pronunciamientos de la sentencia de instancia que considera ajustados a derecho y se opone también a la existencia de cosa juzgada, porque, a su entender, la sentencia de la Audiencia Nacional, se pronuncia sobre si deben incluirse dentro del ERTE aquellos trabajadores que se encuentran en períodos de inactividad, pero en ningún momento se reconoce el derecho a la prestación por desempleo de los mismos y concluye que, si bien es cierto que las cotizaciones a la Seguridad Social se prorratean en 12 meses, también es cierto que la trabajadora percibe sus remuneraciones anuales totales sólo en los períodos de actividad. Al abonarle la prestación durante los períodos de inactividad, se harían coincidir remuneraciones por trabajo con prestaciones por desempleo, lo que daría como consecuencia la paradoja de que los ingresos de la parte actora se incrementarían durante los meses de pandemia.
CUARTO.- En cuanto al ejercicio de la autotutela por parte del SEPE, esta Sala se ha pronunciado, así en la sentencia de la sec. 1ª, S 27-09-2019, nº 911/2019, rec. 254/2019, como sigue:
"el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al regular la "revisión de actos declarativos de derechos", dispone que:
"Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.
b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.
c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.
3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.
4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva".
Así pues, la facultad autorrevisoria puede ejercitarse por la entidad gestora durante 4 años en los supuestos de rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como cuando se deba a omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario
En todos los demás casos el plazo es de un año desde que se dictó la resolución objeto de revisión
En este supuesto no nos hallamos ante errores materiales o aritméticos, ni tampoco ante omisiones o inexactitudes del beneficiario.
Por tanto, debe regir el plazo de un año, tal como ha entendido la sentencia del órgano judicial "a quo", siendo que dicho plazo debe computarse desde que se dictó la resolución que se pretende revisar; no resultando admisible, por no ser conciliable con el texto legal, la pretensión defendida por el Servicio Público de Empleo Estatal , consistente en computar el plazo de un año desde que posteriormente le hubo sido comunicado a dicho Servicio la (supuesta) percepción por el actor de salarios de tramitación.
En consecuencia, el Servicio Público de Empleo Estatal carecía en el presente caso de facultad de autotutela o autoejecución para revisar su previo acto declarativo de derecho, pues, una vez transcurrido el plazo de un año desde que hubo dictado la inicial resolución por la que reconocía al actor la prestación por desempleo , ya no podía ejercitar dicha facultad de autotutela revisoria, sino que habría tenido que formular demanda frente al beneficiario para solicitar judicialmente que se deje sin efecto dicho acto inicial de reconocimiento prestacional."
Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales, la resolución administrativa impugnada carece de eficacia, porque el SPEE no podía ya revisar el acto previo declarativo del derecho de la actora, al haber transcurrido el plazo de un año, sin que a ello obste el dictado de la sentencia de la Audiencia Nacional a la que se refiere.
QUINTO.- Y, en cuanto al fondo del asunto, esta sección de Sala se ha pronunciado respecto de las demás cuestiones planteadas, por todas, en sentencia de 28-02-2024, nº 202/2024, rec. 1007/2023, como sigue:
"SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 160.5 de la misma ley , afirmando que la sentencia de la Audiencia Nacional no se pronuncia sobre el derecho a percibir prestaciones por desempleo, por lo que entiende que no hay cosa juzgada.
Asimismo, considera inaplicado el artículo 267 en relación con el 266.c), ambos de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita, remitiéndose al artículo 25 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo , que recogió una serie de medidas extraordinarias en materia de protección de desempleo con base a las circunstancias extraordinarias reguladas en el mencionado real decreto, en concreto cuando las empresas suspendieran o redujeran la jornada de trabajo de sus empleados. Dicho artículo reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo regulado en el Titulo III de la LGSS cuando la empresa había decidido suspender el contrato de trabajo pero ni modifica, ni suprime, ni suspende ningún artículo del Título III de la LGSS que regula las prestaciones por desempleo para cuya percepción es necesario que el trabajador se encuentre en situación legal de desempleo , señalando que la actora trabaja 270 días al año y el resto 95 días no trabaja y percibe su salario por dicho trabajo en estos periodos que realiza su actividad y en esos meses que se encuentra en inactividad no recibe ninguna remuneración por parte de la empresa, pero se le abona su salario por esa jornada anual que tenían pactada y ahora es concentrada y así esos 90 días que se encuentra en inactividad, ni trabaja porque su jornada ha sido concentrada ni percibe remuneración por la empresa y no existe situación legal de desempleo porque no existe suspensión de ningún contrato, su jornada laboral ya la ha realizado, concluyendo que durante los periodos de inactividad no está en situación legal de desempleo .
TERCERO.- La actora en su escrito de impugnación se remite a las sentencias que cita de esta Sala, acordes con la resolución impugnada.
CUARTO.- Esta sección de Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la cuestión planteada, por todas, en sentencia número 642/2023 de 29 de junio, recurso de suplicación número 380/2022 , como sigue:
"TERCERO.- La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 , que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 , y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 , que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada , si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo ."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración esa situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada , que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19 , que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.- Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada , permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social:
"Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado , existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas:
1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.
2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.
3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.
4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4:
"Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.
Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25 , lo siguiente:
"1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.
En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo.
3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.
En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:
a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.
b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor.
5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:
a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.
Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.
b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.
Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.
A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.
d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo , lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.- Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente:
"Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (EDL 2020/7728), por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala:
Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.
1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas.
Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente.
2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:
a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.
3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.
En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .
SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 .
En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo:
- Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia
- Debemos condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .
(...)
La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos."
SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente:
1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado.
2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad.
3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta.
4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada , haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada , porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada , por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados."
Fundamentos que reiteramos y conforme a los cuales, estimamos el recurso, debiendo el SPEE abonar a la actora la cantidad que ésta indebidamente devolvió como consecuencia de la resolución administrativa ineficaz de Revocación de Prestación por desempleo de 10 de agosto de 2022, confirmada por el demandado por la Resolución de 19 de septiembre de 2022 objeto de esta litis, y no ajustadas a derecho.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
