PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Modesta, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y que articula a través de tres motivos de recurso formulados el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y los otros dos al amparo del apartado c) de dicho precepto, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra que se ajuste más a derecho estimando en consecuencia la demanda inicial.
SEGUNDO.- 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS se formula el primer motivo de recurso, para que la Sala proceda a revisar los hechos declarados probados a la vista de la documental practicada y en concreto propone la revisión del hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción resaltando en negrita las revisiones propuestas:... "SEXTO.- Por resolución del SEPE de fecha 29/04/2020 se reconoció a la demandante derecho a la prestación por desempleo del 01/04/2020 al 09/06/2020 y por resolución del SEPE de fecha 27/10/2020 se le reconoció la prestación del 01/10/2020 al 02/02/2021; si bien por nueva resolución del SEPE de fecha 26/01/2021, a la demandante le fue reconocida la referida prestación de desempleo extraordinaria para fijos discontinuos del artículo 9 del Real Decreto de octubre 30/2020 de 29 de septiembre (la cual fue revocada por el SEPE más de un año después en fecha 03.08.2022), del 23/11/2020 al 02/02/2021. En todas las referidas resoluciones se aplicó el porcentaje de parcialidad del 74%, en función de las horas trabajadas en los últimos 180 días, con una cuota diaria inicial de 27,78 € y una base de cotización diaria de 39,69 €. (Págs 2 a 4 Exp Adm)'.
Alega la parte actora que se funda para ello en el documento 4 de la parte demandada aportado en el acto de juicio y en lo que consta en el folio 35 del expediente administrativo y como a partir de tales documentos se desprende de forma clara y patente que la prestación que se reconoce a la actora por resolución de enero del 2021 es la extraordinaria para fijos discontinuos, accedemos a la modificación propuesta.
TERCERO. - 1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se formula el segundo motivo de recurso denunciando en el mismo la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia y en concreto del artículo 146 de la LRJS y su jurisprudencia aplicable. Se argumenta por la actora que el SEPE, dado que reconoció la prestación extraordinaria para fijos discontinuos a la trabajadora en fecha 26/01/2021 y la Revocación de la misma se produjo definitivamente el 03.08.2022, habiendo por tanto, transcurrido más de un año desde la resolución inicial, había transcurrido el año para poder revisar dicha prestación por si fuera indebida o no y por lo tanto, no podría haber reclamado cantidad alguna como indebida a la trabajadora ni haber interrumpido por compensación de su prestación por desempleo por ERTE de fuerza mayor, por lo que se estaría por tanto, vulnerando dicho artículo 146 de la LRJS, al haber transcurrido un año para poder revisar las prestaciones por desempleo, un acto declarativo por tanto de derechos. Se cita al efecto una sentencia de un juzgado de lo social que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues al efecto debe estarse a lo que señala el artículo 1-6 del código civil y a continuación señala la recurrente que "Erra por otro lado, la Juzgadora de Instancia, todo sea en estrictos términos de defensa, al no estimar por tanto, la antigüedad de ingreso del trabajador en fecha 01.12.2016 o subsidiariamente 08.01.2020, de la suma efectiva de días trabajados, pues obvia toda la contratación fraudulenta realizada al trabajador durante la relación laboral con la empresa y también obvia la doctrina del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid que afirma en su STSJ de Madrid de fecha 23.05.2018 en el apartado 4 del fundamento jurídico segundo que señala: "Esta doctrina -coincidente con la sostenida en la sentencia de contraste y en reiteradas sentencias de esta Sala- implica, en definitiva, que a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rco. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )", hechos y argumentos que fijamos en cursiva que no alcanzamos a entender la relación que guarda con este procedimiento en el que no se analizan contratos ni la antigüedad de la trabajadora y finaliza señalando que en el caso de autos no se ha modificado sustancialmente la demanda al haber alegado en el acto de la vista la vulneración del artículo 146 de la LRJS, al ser una alegación jurídica que deviene de la propia fundamentación jurídica de la demanda y de los hechos relatados en la misma (pues se hace referencia a los cobros indebidos en el HECHO SÉPTIMO de la misma demanda) y que el SEPE debiera haber acudido e instado un procedimiento judicial para haber podido reclamar las prestaciones abonadas que a su criterio eran indebidas y dado que no lo ha realizado y había transcurrido un año desde reconocimiento de prestación y revocación, ha vulnerado el artículo citado.
2. No podemos acoger la denuncia formulada pues por un lado nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia y que no puede plantearse ex novo en este trámite de recurso. En el acto de juicio, tal y como se aprecia de la grabación del acto de juicio, se insistió en que lo solicitado es lo que consta en la demanda y que aunque se hacía referencia en la demanda a los cobros indebidos se trata de una cuestión diferente a la que es objeto de la demanda que como señala la sentencia es que "se reconozca a la actora afecta a situación legal de desempleo con derecho al percibo de la correspondiente prestación en base al ERTE por fuerza mayor de 01.04.2021 a 31.12.2021, condenando al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y que tras dicho reconocimiento le sea abonada la cantidad de 3915,71 € según la tabla adjunta a la demanda, la cual se da por reproducida" y lo que es más relevante, nada se alegó acerca de la necesidad de acudir a un procedimiento judicial para poder revocar prestaciones y reclamar cobro indebido , por lo que como tal cuestión nueva no puede ser objeto de pronunciamiento alguno por esta Sala y no cabe entrar a conocer de la misma . Señala en concreto la STS 30-4-2016 (2797/2014):" la doctrina sobre la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)."
CUARTO.- 1. Al amparo del mismo apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la parte recurrente la vulneración por inaplicación de los artículos 22 y 25 del RDL 8/2020, 3 del RDL 9/2020 y 9.1 del RDL 30/2020, alegando que la trabajadora no fue incluida desde el principio del ERTE en las solicitudes de prestación remitidas por la empresa al SEPE, habiéndose declarado nula por la sentencia de la Audiencia Nacional nº 171/2021 la decisión de excluir de la relación de los trabajadores afectados por el ERTE a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, habiendo solicitado la prestación extraordinaria relativa a trabajadores fijos discontinuos, que percibió hasta que el SEPE decidió que no le correspondía por no pertenecer a ese colectivo, solicitando la devolución de lo abonado por tal concepto. Alega que la trabajadora tiene un contrato fijo a tiempo parcial de jornada concentrada, por lo que permanece de alta en la Seguridad social durante los 365 días del año, aunque la prestación efectiva de servicios se concentra en un periodo de 270 días al año, cuyas fechas varían y son fijadas por la empresa en cada anualidad. Que desde el 1 de abril de 2020 la empresa viene aplicando a toda su plantilla de TCPs un ERTE de fuerza mayor, por lo cual, la TGSS la exonera en un 75% del abono de la aportación empresarial, no habiendo incluido en sus solicitudes de prestación al SEPE a los trabajadores a tiempo parcial de jornada concentrada que se encontraban en sus periodos de inactividad el día 1 de abril de 2020, como es su caso, habiendo declarado la Audiencia Nacional en la sentencia 171/2021 la nulidad de la decisión empresarial relativa a tal exclusión y el derecho de dichos trabajadores a su inclusión en el ERTE desde la fecha indicada hasta la finalización de su vigencia. Que la empresa procedió a solicitar para estos trabajadores la prestación extraordinaria relativa a los fijos discontinuos, que percibieron hasta que el SEPE decidió que no les correspondía porque entendió que no pertenecían a tal colectivo, solicitándoles la devolución de los ingresos indebidamente percibidos por tal concepto, haciéndolo así en su caso. Por lo que se dan dos situaciones, la primera durante el periodo de alarma hasta el 22 de diciembre de 2020, en el que la empresa sí incluyó en el ERTE a todos los trabajadores de la plantilla de TCP y la segunda a partir del 22 de diciembre de 2020, en la cual la empresa, en nueva comunicación, omitió remitir comunicación de inclusión para los que estaban en periodo de inactividad. Y, en este segundo caso, entiende que concurre un error del SEPE al suspender el abono de la prestación y reclamar los importes abonados, debido a un movimiento de oficio de la TGSS de las Islas Baleares y considera que, conforme a la normativa aludida, tiene derecho a la prestación en los periodos de actividad y de inactividad, porque la empresa el 7 de enero de 2021, formuló respecto de 244 trabajadores, una solicitud colectiva de prestación extraordinaria por desempleo, establecida en el artículo 9.1 del Real decreto-ley 30/20, incluyendo a los TCP afectados, considerando que los contratos indefinidos a tiempo parcial y jornada concentrada, están incluidos en su ámbito de aplicación, lo que, a su juicio, es acorde con el boletín 7/2022 de Noticias Red emitidas por el Ministerio de Inclusión, seguridad social y migraciones, conforme a lo cual, para mantener la prestación por desempleo durante los periodos de inactividad las empresas solo deberán comunicar a la TGSS un cambio de código de contratos de trabajo correspondientes a los contratos de trabajadores fijos y así percibirán sus prestaciones. Por todo ello no había razón alguna para que no le sea reconocida la prestación durante los periodos de inactividad, lo que se ha hecho en otras comunidades. Se alega que además se está vulnerando la jurisprudencia aplicable y así la Sentencia nº 642/2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección nº 02 de lo Social, de fecha 29.06.2023, en recurso 226/2023 .
2. De acuerdo con los datos que constan en el relato fáctico con las revisiones que hemos accedido a realizar, debemos destacar los datos más relevantes recogidos en el mismo para poder resolver sobre la pretensión formulada, constando así que la actora, TCP en Air Europa SAU, tiene una relación laboral con la empresa demandada en virtud de la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial, pero con jornada concentrada en un determinado periodo del año, lo que significa que trabaja únicamente durante los meses que la empresa determina según su periodo de actividad, pero se mantiene en situación de alta en la Seguridad Social durante todo el año con un porcentaje de parcialidad del 74%; no percibiendo remuneración alguna durante los meses que está en situación de inactividad, aunque la empresa cotiza por ella. Los periodos de actividad de la demandante en los años 2019 a 2023 fueron los siguientes: - 02 de junio de 2019 a 26 de febrero de 2020. - 02 de junio de 2021 a 26 de febrero de 2022. - 04 de abril de 2022 a 29 de diciembre de 2023. Como consecuencia de la situación ocasionada por la pandemia mundial de la COVID 19, la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A solicitó ERTE por fuerza mayor el 13 de marzo de 2020, que le fue concedido por Resolución de 1 de abril de 2020. La mercantil demandada solicitó para los trabajadores con jornada concentrada, como la demandante, la prestación de desempleo extraordinaria prevista para los trabajadores fijos discontinuos en el artículo 9 del Real Decreto de octubre 30/2020 de 29 de septiembre; remitiendo al SEPE sucesivas solicitudes colectivas de prestaciones por desempleo en las que aparecía incluida la demandante con indicación de las siguientes fechas de inicio del periodo de suspensión: 01/04/2020, 01/10/2020, 02/06/2021 y 01/11/2021. Por resolución del SEPE de fecha 29/04/2020 se reconoció a la demandante derecho a la prestación por desempleo del 01/04/2020 al 09/06/2020 y por resolución del SEPE de fecha 27/10/2020 se le reconoció la prestación del 01/10/2020 al 02/02/2021; si bien por nueva resolución del SEPE de fecha 26/01/2021, a la demandante le fue reconocida prestación de desempleo extraordinaria para fijos discontinuos del artículo 9 del Real Decreto de octubre 30/2020 de 29 de septiembre (la cual fue revocada por el SEPE más de un año después en fecha 03.08.2022) del 23/11/2020 al 02/02/2021. En todas las referidas resoluciones se aplicó el porcentaje de parcialidad del 74%, en función de las horas trabajadas en los últimos 180 días, con una cuota diaria inicial de 27,78 € y una base de cotización diaria de 39,69 euros. Por Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2.021, dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 4/2021, se declaró la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE por fuerza Mayor, autorizado por la Dirección General de Trabajo por Resolución de 1 de abril de 2020, a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, que a fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el ERTE con efectos de 1 de abril de 2020 y hasta finales de su vigencia; condenando así mismo a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU a que se diese cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de las prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020. Mediante escrito de fecha 02/06/2021, la actora comunicó al SEPE que no estaba cobrando su prestación por ERTE; solicitando la revisión de su expediente. (Pág 5 Exp Adm). Por resolución del SEPE de 27/07/2021 se denegó a la demandante su solicitud de alta inicial de prestación por desempleo de fecha 22/06/2021, por entender que no se encontraba entre los trabajadores protegidos en el apartado 1 del artículo 12 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo. En fecha 28/03/2022, la demandante presentó ante el SEPE reclamación previa a la vía judicial frente a la interrupción del percibo de su prestación de desempleo reconocida por resolución de fecha 26 de enero de 2021; indicándose en la misma que debido a un movimiento de baja en la Seguridad Social en la empresa a fecha 31 de diciembre de 2020 y nueva alta a 1 de enero de 2021, reflejado en la vida laboral, había recibido carta comunicativa en la que se interrumpía su prestación por colocación por cuenta ajena a tiempo parcial; solicitando se declaren como percibidos de manera correcta los importes que por dicha prestación se habían percibido entre el 1 de enero de 2021 hasta la fecha de interrupción, así como que se siguiera abonando la prestación previamente reconocida. Mediante comunicación de 17 de junio de 2022, notificada el día 04/07/2022, se puso en conocimiento de la trabajadora demandante una propuesta de revocación de prestaciones por desempleo indebidas, por importe de 818,53 €, correspondiente al periodo de 23/11/2020 al 22/10/2021; indicándole, asimismo, que se había procedido a cursar una baja cautelar en su derecho con fecha 23/11/2020 y a la suspensión cautelar del abono de la prestación que venía percibiendo. La actora presentó alegaciones mediante escrito de 11/07/2022. Por resolución de fecha 03/08/2022, tras establecerse los siguientes hechos: "Revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad. Se procede a la revocación del derecho a la prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos ya que usted no se encuentra entre los trabajadores protegidos en los apartados 1 y 2 del artículo 9 del Real Decreto-ley al no tener la condición de trabajador fijo discontinuo ni tener relación laboral con trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas. Ya que conforme a lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , de medidas sociales en defensa del empleo, es requisito necesario para el acceso a la prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos con contrato vigente haber estado afectado un expediente de regulación de empleo o haber percibido alguna de las medidas de los apartados b ), c ) o d) del artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020 . Exigiéndose por tanto tener/ mantener en vigor una relación laboral de carácter fijo discontinuo para su acceso. Previamente se han regularizado sus prestaciones extraordinarias por ERTE COVID19 en periodo de actividad suspendida, de forma que no esté limitada por la parcialidad de su contrato. Reconociendo todo el derecho con una media ponderada de parcialidad del contrato al 100%.", se acordó la revocación del acuerdo de resolución y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 818,53 euros, correspondientes al periodo del 01/01/2021 al 22/10/2021. Dicha resolución fue notificada a la demandante en fecha 08/09/2022; En el periodo de actividad de la demandante, comprendido entre el 02 de junio de 2021 y el 30 de diciembre de 2021, la actora estuvo afectada por el ERTE por fuerza mayor durante los días que resultan de las consultas aportadas por el SEPE (obrantes a las páginas 63 a 73 y 82 a 89), que ascienden a un total de 103 días (s.e.u.o) El Servicio Público de Empleo Estatal procedió a regularizar y compensar la cantidad percibida en concepto de prestaciones indebidas, correspondientes al periodo de 23/11/2020 al 22/10/2021, con las prestaciones por desempleo que hubiera correspondido percibir a la demandante por el periodo de actividad de junio a diciembre de 2021, durante el que estuvo en situación de ERTE un total de 103 días. La actora reclama el abono de la prestación por desempleo correspondiente al periodo comprendido desde abril de 2021 a diciembre de 2021, ambos meses incluidos, de conformidad con el desglose que obra en la tabla adjunta a la demanda, la cual se da por reproducida.
3. Como señala la sentencia de instancia, el objeto de este procedimiento es determinar si a una trabajadora que presta servicios con carácter indefinido a tiempo parcial, con concentración de jornada en determinados periodos del año, tenía derecho a ser reconocida como trabajadora incluida en el ERTE de la empresa por fuerza mayor desde el día 01 de abril de 2021 y, en consecuencia, afecta a la situación legal de desempleo con derecho al percibo de la prestación correspondiente al periodo de 01.04.2021 a 31.12.2021, y así si tiene derecho la actora a percibir la prestación de desempleo durante todo el periodo al que se ha extendido el ERTE FM y no solo aquellos intervalos en los que hubiera prestado servicios concentrando la parcialidad de su jornada. Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado ya la Sala en la Sentencia dictada el 29 de junio del 2023 RS 226/2023 sección 2ª cuyos criterios y argumentos jurídicos compartimos y en la que señalamos:
"La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 , y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 , que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración es situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.- Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social: "Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas:1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en elartículo 23 de este Reglamento Generaly demás disposiciones complementarias.2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4: "Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25, lo siguiente: "1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo.3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor.5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos- discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en losartículos 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.- Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente: "Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala: Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo delartículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en losartículos 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas.Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente.2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere elartículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto -ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en losartículos 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en elart. 3 del RD Ley 3/2020.En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo:- Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia- Debemos condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en elart. 3 del RD Ley 9/2020.(...)La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos." SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente: 1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado. 2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad. 3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta. 4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados. OCTAVO.- De cuanto antecede resulta la estimación del recurso, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia impugnada y nuestras anteriores sentencias, debiendo rectificar la solución que se dio en ellas, porque no contempla la doctrina del Alto Tribunal el supuesto de litis derivado de la suspensión del contrato por ERTE COVID, teniendo derecho la actora a percibir la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que había de estar incluida por la empresa en tales ERTES..."
Si bien la sentencia dictada por la Audiencia Nacional señala que ni se reclama en la demanda de conflicto colectivo ni se reconoce en la sentencia el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito del conflicto, lo cierto es que dicha sentencia condena a la empresa a dar cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 y a la vista de ello la empresa presentó nueva solicitud colectiva incluyendo en el ERTE por fuerza mayor a los empleados fijos a tiempo parcial con jornada concentrada que no había incluido inicialmente, y teniendo en cuenta que a tales trabajadores al menos hasta el mes de noviembre del 2020 en el que se procede a reconocer por el SEPE la prestación como fijos discontinuos, ya se les estaba abonando la prestación por desempleo desde abril del 2020 con una parcialidad del 74% como consta en el relato fáctico, tal condena de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y la nueva solicitud colectiva instada por la empresa incluyendo a los fijos a tiempo parcial con jornada concentrada antes no incluidos, en el ERTE por fuerza mayor, y ello a los efectos de cumplir la referida sentencia, cumplimiento al que se refiere la sentencia de instancia en la fundamentación, así en el fundamento de derecho tercero último apartado, sólo puede tener la finalidad y virtualidad de que se le abone a tales trabajadores la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que estuvieron afectados por el ERTE, pues en otro caso no se advierte la finalidad ni el interés de tal inclusión en el ERTE ni de la solicitud colectiva nuevamente formulada. Al incluir a la trabajadora en el ERTE por fuerza mayor sí se encontraba la misma en situación legal de desempleo derivada de tal suspensión del contrato de trabajo, y ante tal afectación por el ERTE, el artículo 25-1 a) del RDL 8/2020 regula el reconocimiento de las prestaciones por desempleo de tales trabajadores afectados por el ERTE, sin que exista amparo legal para reducir unilateralmente la prestación a los periodos en los que la empresa ha concentrado la jornada teniendo en cuenta que en dichos periodos la prestación de desempleo que se abona a la trabajadora como consta en los hechos probados y como se corresponde con su condición de trabajador indefinido a tiempo parcial, lo es teniendo en cuenta su parcialidad. Y si se abona con arreglo a tal parcialidad en los periodos de actividad, no cabe alegar que no tiene derecho a desempleo en los periodos de inactividad porque ya ha realizado su jornada pues tal jornada no se realizó por estar afectada por el ERTE por Fuerza Mayor y no se le reconoció la prestación al 100% sino con la parcialidad pues aunque concentre su jornada en un determinado periodo la empresa cotiza por el trabajador a lo largo de todo el año y como tal trabajador a tiempo parcial, de manera que en el caso de no reconocerle la prestación durante todo el tiempo de afectación del ERTE se vería perjudicada respecto de un trabajador a tiempo parcial pero que presta servicios sin la jornada concentrada al que sí se le abonaría la prestación pero con la parcialidad. Refiere la demandada que se le reconoció una prestación como fijo discontinuo que no le correspondía pues no lo era y hace referencia a una resolución de revocación de tales prestaciones como fijos discontinuos que compensó lo debido con lo indebidamente percibido y que dice que regularizó la prestación reconociéndola al 100%, pero no consta resolución acordando revocar las anteriores en las que se le reconocía con parcialidad ni consta el abono de tal prestación al 100%, pues lo que existen son abonos de otra prestación que se le reconoció, así la referida a la extraordinaria para fijos discontinuos y que fue revocada por la demandada por no tener esa condición la actora habiendo reintegrado la misma la suma que se le reclamaba por importe de 818,53 euros, resolución que dice la sentencia que no consta impugnada, pero tal resolución parte del abono de la prestación a la actora solo en los periodos de actividad cuando como decimos entendemos debe abonarse durante todo el periodo en que estuvo afectada por el ERTE por fuerza mayor y con la parcialidad y además no consta concretamente como se ha producido la compensación y regularización. En todo caso, el abono de la prestación como un trabajador a tiempo completo en los periodos de actividad que parece que es como dice la citada resolución que se habría regularizado la prestación aunque no se indican los desgloses, no se corresponde en modo alguno con el carácter de trabajador a tiempo parcial de la actora y con lo que al efecto prevé el artículo 270 de la LGSS, por lo que de acuerdo con lo expuesto entendemos que tiene derecho la actora a percibir la prestación por desempleo derivada del ERTE por Fuerza Mayor al que quedó afectada, en el periodo reclamado de abril a diciembre del año 2021, pero a la hora de fijar la cuantía a percibir, como la demandante percibió prestaciones como fijo discontinuo que serían incompatibles con la prestación como indefinido a tiempo parcial y no constan los desgloses concretos, deberán efectuarse las oportunas compensaciones y regularizaciones a fin de fijar la cuantía que le corresponde a la demandante pues no puede percibir a la vez ambos tipos de prestaciones, y entendemos que la que tenía que percibir durante todo el ERTE por fuerza mayor en el que la trabajadora debió quedar afectada, es esta última prestación y como indefinido a tiempo parcial . De este modo, será una vez reconocida la prestación durante el periodo ahora reclamado en el que debe estar afectada por el ERTE por fuerza mayor y desglosados los abonos realizados cuando deberá determinarse la suma que corresponde abonar a la demandante, teniendo en cuenta lo percibido por la misma y lo compensado y regularizado en la resolución que revoca las prestaciones de fijo discontinuo que señala la sentencia que no consta haya sido recurrida y teniendo en cuenta también la cantidad ya reintegrada por la actora, a cuyo efecto la demandada deberá desglosar lo que le corresponde en virtud de esta declaración, lo abonado o compensado con abonos realizados y reintegros de la trabajadora y a la vista de ello determinará la cantidad que le corresponde a la trabajadora.
En consecuencia, estimamos el recurso y estimamos la demanda en los términos indicados.
CUARTO. - Dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 235 LRJS no procede imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
