Sentencia Social 728/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 382/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social en ejecución de sentencia el 14-03-22, en el que se confirmaba el anterior Auto de 7-02-22, que acordaba no dar lugar a la ejecución interesada, sin perjuicio de la obligación de la Entidad Gestora de proceder a su cumplimiento, caso de cese de la demandante en el desempeño de la profesión habitual para la que había sido declarada en situación de Incapacidad permanente total; y se articula este recurso a través de diversos motivos amparados en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la Seguridad Social, oponiéndose a su estimación y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos pronunciarnos sobre la pretendida aportación de documentación, pedida en el propio escrito de recurso y amparada en el art. 233 LRJS, consistente en la Resolución de la Sección de ejecución de sentencias del Director Provincial del INSS con fecha de registro de Salida de 16-03-22, por la que se ordena el pago de la pensión de la IPT desde el 1-09-21 al 31-03-22, así como su pago mensual en los períodos sucesivos. Ninguna mención hizo la Entidad Gestora recurrida, a propósito de dicha pretensión, en su escrito de impugnación del recurso.

El artículo 233.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que regula la admisión de documentos en el recurso de suplicación, dispone que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante Auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

En el presente caso, se pretende por el recurrente la aportación de una Resolución del INSS de 16-03-22 en la que se comunica a la actora, que de acuerdo con la sentencia dictada, se ha ordenado el pago de la pensión en los términos que figuran en dicha Resolución, en concreto se le abonan los atrasos desde el 1-09-21 al 31-03-22.

Dicho documento no resulta decisivo para la resolución del presente recurso, en el que se está pretendiendo la ejecución de la sentencia, con abono de la pensión de Incapacidad permanente total, con efectos económicos de 5-12-18. (en la demanda ejecutiva se postulaban los efectos desde el 1-09-18); habiéndose resuelto en el Auto recurrido que no había lugar a dicha ejecución sin perjuicio de la obligación de la Entidad Gestora de proceder al cumplimiento de la sentencia, en caso de cese de la demandante en el desempeño del trabajo habitual para el que fue declarada en Incapacidad permanente total; con lo que, amén de que en el citado documento se evidencia que el INSS ha comenzado el abono de la pensión, con efectos de 1-09-21, lo cierto es que no estamos ante un documentos decisivo para la resolución del recurso, que ha de ceñirse a analizar la Resolución aquí recurrida, en la que eran otros los efectos postulados. En consecuencia, no procede su admisión, ya que como antes señalábamos, al amparo del art. 233.1 LRJS, los únicos documentos que podrán ser admitidos son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende. Y el documento cuya incorporación a los autos se pretende no reúne los requisitos legalmente exigidos para su admisiónž con lo que no procede la admisión del documento interesado, debiendo ser devuelto al proponente, prosiguiendo el trámite del recurso sin mayor dilación y dejando nota bastante en el presente procedimiento.

TERCERO.- Entrando en el análisis de los motivos de recurso, se articulan en primer término, un motivo de nulidad, amparado en el art. 193 a) LRJS, en el que se desglosan hasta cinco submotivos:

-en el primero, se considera que el Auto infringe lo dispuesto en el art. 217. 1, 2 y 3 y 7 de la LEC relativos a la carga de la prueba, considerando que la parte actora cumplió con la carga de probar su cese en el trabajo y en las funciones incompatibles con la IPT reconocida, a través del certificado de empresa (folio 275), la Resolución de la Comunidad de Madrid, reconociendo a la actora una discapacidad (folios 187 a 189), y la modificación del contrato de 1-09-18,(folio 264), así como la comunicación al INSS en fecha 15-09-21, del inicio de la actividad simultánea con la condición de pensionista, desde el 1-09-18. Documentos que no fueron impugnados; y sin embargo, sostiene, la Administración ejecutada no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía, existiendo un silencio administrativo positivo respecto de la declaración de compatibilidad de las actividades lectivas de profesora en ciclos de Formación profesional y actividades en educación infantil, no lectivas.

-En segundo lugar, sostiene que el Auto recurrido incurre en incongruencia interna, vulnerando lo dispuesto en el art. 218.1 LEC, generando indefensión; ya que con la dicción de los apartados 7 y 8 del hecho quinto, debería haberse estimado la demanda ejecutiva, habiéndose incurrido en una valoración de la prueba, ya que de la circunstancia de la comunicación de la recurrente a la entidad gestora el 15/9/21, sin dictarse resolución expresa, derivan efectos legales de considerarse silencio positivo por lo que respecta a la compatibilidad entre prestación por condición de pensionista por incapacidad permanente total y la actividad laboral que se comunica que no pueden desconocerse por ninguna Administración.

-En tercer lugar, considera que el Auto recurrido no es exhaustivo ni congruente con las pretensiones deducidas por la parte actora, infringiendo con ello el art. 218. 1, 2 y 3 de la LEC, causando indefensión, al no contener pronunciamiento alguno a ninguno de los motivos de recurso de reposición formulados por el recurrente.

-En cuarto lugar, el auto incurre en ausencia de motivación, infringiendo el art. 218.2 LEC, generando indefensión, al no dar razón jurídica alguna a lo que se refleja en sus razonamientos jurídicos, y de que forma influye ello en la prosecución de la ejecución.

-Finalmente, en el quinto de los submotivos se denuncia que el Auto recurrido infringe lo dispuesto en el art. 238 LRJS, al no haberse resuelto en la cuestión incidental lo debatido respecto del acto presunto por silencio positivo. Sostiene que no se dicta la Resolución prevista en el art. 238 LRJS respecto de dicha cuestión incidental, calificando dicho extremo como "cuestión nueva", no invocada en la petición de ejecución.

CUARTO.- Con carácter previo debemos recordar que respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

"El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 (RTC 1984\48), 70/1984 ( RTC 1984\70), 48/1986 ( RTC 1986\48), 89/1986 (RTC 1986\89) y 12/1987 ( RTC 1987\12)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, invocado por el recurrente, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Por otra parte, y a propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, recuerda la STS 20-10-16 que la misma no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

Al hilo de lo anterior, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Y decía "Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas)."

Finalmente, y por lo que respecta a la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, en el que la juzgadora plasma en el razonamiento jurídico segundo las circunstancias fácticas acreditadas ya recogidas en el Auto anterior, cuya impugnación estaba resolviendo.

Así las cosas, lo que aquí acontece es que la juzgadora de instancia, valorando las pruebas aportadas, extrajo unas determinadas consecuencias jurídicas, en absoluto arbitrarias o irrazonables, y realmente la queja que formula aquí la recurrente es expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada; valoración que entendemos efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento "los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo); sin que pueda esta Sala, valorar nuevamente las pruebas aportadas, otorgándole distinto valor al que le dio la juez a quo, a menos que se evidencie un claro error; y este ha de ponerse de manifiesto a través del correspondiente motivo amparado en el apartado b).

Corolario de lo expuesto, y resolviendo de forma conjunta los diferentes submotivos formulados, en los que se reiteran hasta la saciedad los mismos argumentos, entendemos que ninguna causa de nulidad se aprecia en el Auto recurrido, que valoró las pruebas aportadas, conforme a las reglas de la sana crítica; se pronunció sobre todas y cada una de las cuestiones aducidas por el recurrente, incluida la pretensión de efectos del "silencio administrativo positivo", aún cuando su resolución no sea del agrado del recurrente; razonó debidamente todas ellas, de forma exhaustiva; y como bien señala el Auto recurrido, la pretensión del recurrente era en definitiva hacer valer su parcial versión de los hechos, frente a la objetiva de la juzgadora a quo, que valorando toda la prueba practicada, obtuvo las conclusiones que refleja de forma pormenorizada en ocho apartados, en el Auto recurrido (razonamiento jurídico segundo).

En consecuencia, no se aprecian ninguno de los motivos que podrían justificar la interesada nulidad del Auto, por lo que el motivo fracasa.

QUINTO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa la revisión del hecho probado quinto, apartado 1, del Auto anterior, de 7-02-22, que se reproduce en el Fundamento jurídico segundo del Auto hoy recurrido, en el que se decía :

" La demandante Dña. Sabina, tiene como profesión habitual la de profesora de educación infantil (alumnos de 3 a 6 años y viene prestando servicios en la entidad Fuentellana Centro Cultural Pedralta S.A."

Y con apoyo en la documental invocada, propone para el mismo, la siguiente redacción:

"La demandante Dña. Sabina, fue declarada en incapacidad permanente total para profesión habitual de profesora de educación infantil (alumnos de 3 a 6 años, que ejerció hasta el 1/9/2018, momento a partir del cual su profesión habitual fue la de profesora de formación profesional, realizando actividades de educación infantil no lectivas compatibles con su condición de pensionista y su estado de salud que no requieran cargas de pesos, bipedestación o sedestación prolongada, ni vigilancia de menores estando sola, actividades como vigilancia de comedor, preparación de clases con adornos o decoración, etc. y viene prestando servicios en la entidad Fuentellana Centro Cultural Pedralta S.A."

No ha lugar a la pretendida revisión, apoyada en un documento (Certificado) fechado el 30-06-21, que se remonta a unos hechos de 1-09-18, que sin embargo, no fueron invocados en el acto del juicio, celebrado el 14-09-20; no se estimaron acreditados en la sentencia de instancia de la que trae causa la presente ejecución, de la misma fecha; ni se invocaron en el Recurso de suplicación frente a aquella, formulado por la actora en octubre de 2020. Con lo que, no cabe incorporar unos hechos novedosos, referidos a una fecha muy anterior, en esta fase de recurso del Auto de ejecución, ya que supondría alterar los términos de la sentencia ejecutada; por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- En el segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado quinto, apartado 8 del mismo Auto de 7-02-22, reproducido en el fundamento jurídico segundo del Auto hoy recurrido, que reza:

"Con fecha de 15-09-2021, la actora comunica a la entidad gestora el inicio de actividad laboral simultánea a la condición de pensionista, sin que conste recaída resolución expresa"

Y con apoyo en la documental invocada, se propone para el mismo, la siguiente redacción:

"Con fecha de 15-09-2021, la actora comunica a la entidad gestora el inicio de actividad laboral simultánea a la condición de pensionista con fecha de inicio de actividad de 01/09/2018, sin que conste recaída resolución expresa"

Revisión que no resulta procedente por cuanto no se infiere de la comunicación a la Entidad Gestora a la que hace alusión el apartado 8, de 15-09-21, que se incluyera en la misma el dato respecto a la fecha de inicio de la actividad, tres años antes; fecha que en su caso se reflejaría en el certificado, al que hace alusión el apartado 7, ya consignado en la Resolución recurrida, no constando que dicho certificado se aportase adjunto a la Comunicación indicada. Por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se formulan cuatro submotivos.

En el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 21. 1 y 3 y art. 24. 1, 2, 3 y 4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

Sostiene que la comunicación cursada por la recurrente con fecha 15/09/2021 a las Administraciones ejecutadas, adjuntando todo el soporte probatorio contenido desde los folios 273 a 276 de las actuaciones, constituye el inicio de un procedimiento administrativo a instancia de parte por el que se comunica el inicio de una actividad laboral simultánea a la condición de pensionista de inicio de 01/09/2018 y contenido descrito en la certificación emitida por la empleadora con fecha de 30/06/2021 -folio 275; y que las Administraciones ejecutadas conocedoras de los efectos jurídicos de su silencio podrían haber contestado declarando incompatibles ambas situaciones y no lo hicieron, ni reaccionando ante la presentación de la comunicación y documentación en vía administrativa, ni posteriormente cuando tuvieron conocimiento por vía judicial de dicha comunicación.

-En segundo lugar, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 198.1 LGSS al no dar lugar a la ejecución con fecha de efectos económicos de 5-12-18, como se aclaró en la vista del incidente, sosteniendo que si debidamente y conforme a ley hubieran sido valoradas las pruebas aportadas y sus efectos jurídicos la pensión vitalicia correspondiente a la incapacidad permanente total de la ejecutante resulta compatible con el salario que percibe en la misma empresa, ya que realiza funciones que no coinciden con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total y, además, existe resolución administrativa por silencio positivo con el que se acredita dicha incompatibilidad y desde la fecha de resolución del expediente de incapacidad de 5-12-18. Entiende que las funciones que realiza la actora desde el 1 de septiembre de 2018 son residuales respecto de la actividad de educación infantil, no lectivas y compatibles con su estado de salud y su situación de incapacidad permanente. Y señala que la Sentencia del TSJ de Madrid, que es la que se pretende ejecutar, se refiere a los efectos económicos reglamentarios, y no al cese en el trabajo; pero es que aún en este caso, el citado trabajo dejó de ejercerse el 1-09-18.

-En el tercer submotivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 39.3 de la Ley 39/2015, relativo a los efectos de los actos administrativos con efectos retroactivos cuando produzcan efectos favorables al interesado, ya que los supuestos de hecho necesarios para esta aplicación retroactiva ya existían en la fecha a la que ha de retrotraerse la eficacia de silencio positivo sin lesionar derechos e intereses legítimos de otras personas, y otra solución comportaría la ausencia de efectos de la estimación de la demanda por el TSJ de Madrid. Invoca la infracción de la doctrina sentada por Sentencia del TSJ de Baleares de 22-04-21, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.

-En el cuarto y último submotivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria vigésimosexta del TRLGSS que establece, ante la ausencia de una regulación posterior, el concepto de profesión habitual al entender que en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad.

Invoca finalmente el art. 6.3 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social a cuyo tenor, la calificación de invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social siendo esta, en este caso, el 5 de diciembre de 2.018. E invoca el art. 13.2 de la Orden de 18-01-96, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto indicado, que establece que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la Incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente, reconociendo no obstante que en el presente supuesto la actora, en el momento de solicitar el reconocimiento de la incapacidad, no estaba en Incapacidad temporal, habiéndose cursado el alta médica el día 29-06-18.

Resolvemos de forma conjunta los cuatro submotivos, absolutamente vinculados entre sí, debiendo partir sin embargo, de los datos fácticos que se infieren de la resolución recurrida, que no son los que se pretenden por la recurrente.

En primer término, debemos recordar que no estamos aquí dilucidando las cuestiones de fondo relativas al reconocimiento de la incapacidad permanente total, que ya lo fueron en el procedimiento declarativo previo, y sobre el que expresamente se pronunció esta Sección de Sala, reconociendo a la actora la Incapacidad permanente total para su profesión habitual de profesora de educación infantil, cuyas tareas venían expresamente consignadas en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, hecho probado quinto, que resultó inalterado; a saber:

" - planificar y organizar actividades individuales y de grupo para facilitar el desarrollo de las destrezas motoras, de cooperación y sociales de los niños, su confianza en sí mismos y su comprensión;

- promover la facilidad de expresión de los niños narrando cuentos y organizando sesiones de simulación de papeles o teatro infantil, recitación de poemas para niños, danzas y canciones infantiles, conversación y discusión;

- dirigir a los niños en actividades que favorezcan las oportunidades de expresión creativa a través de las artes, la representación teatral, la música y la buena forma física;

- observar a los niños para evaluar su progreso y detectar posibles signos de problemas de desarrollo, emocionales o de salud;

- observar y evaluar las necesidades nutricionales, de bienestar y de seguridad de los niños e identificar los factores que impidan su progreso;

- supervisar a los niños durante sus actividades para garantizar su seguridad y resolver los conflictos que puedan acaecer;

- orientar y ayudar a los niños a desarrollar hábitos adecuados de comida, vestido y limpieza;

- examinar los progresos o los problemas de los niños con los padres y con los demás miembros del personal, y establecer actuaciones adecuadas y, en su caso, remisiones a otros servicios;

- establecer y mantener una relación de colaboración con otros prestadores de servicios que trabajen con niños pequeños."

Dicha sentencia, de 14 de septiembre de 2020, en su ordinal sexto señalaba el importe de la base reguladora (1978,77 euros) y como fecha de efectos, la del cese en el trabajo; con lo que obviamente no se contemplaba que se hubiera producido el cese en el trabajo que hoy se defiende, en fecha 1-09-18.

La sentencia de esta Sala, que revocó la de instancia, y estimó la pretensión de reconocimiento de la Incapacidad permanente total postulada, se limitó a reconocer la prestación en cuantía y efectos reglamentarios; sin que en el recurso resuelto se hubiese formulado motivo alguno impugnando tales extremos.

A este respecto, lo cierto es que la doctrina sobre la materia ya ha sido unificada, en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas de 24-4-02 (rec. 2871/01 [RJ 2002, 9507]) y 19-12-03 (rec. 2151/03 [ RJ 2003, 9382]) . Dichas sentencias, a cuyos fundamentos nos remitimos para no reiterarlos innecesariamente, establecen que en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestado servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456) - y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo.

Esta doctrina se ha mantenido en sentencias posteriores como la de 19-1-2009 (RJ 2009, 657) (rec.- 1764/08 ), en la que se añadía "No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social , 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1.969 ( RCL 1969, 869, 1548) y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario".

En aplicación de los criterios jurisprudenciales sentados, parece claro que los efectos reglamentarios a los que se refería la sentencia cuya ejecución hoy nos ocupa, dado que la situación de IPT no vino reconocida de una Incapacidad temporal, han de ser , a efectos económicos, los del cese en el trabajo; y pese a los esfuerzos argumentativos empleados por la recurrente, lo cierto es que en el momento de formular la demanda la actora, en abril de 2019 nada indicó de que ya no estaba realizando su trabajo habitual; pese a que, según defiende en la actualidad, ya desde el 1-09-18 estaba prestando servicios en una profesión distinta a la de profesora de educación infantil. Así las cosas, no se planteó tampoco dicha cuestión en el acto del juicio, en el que el letrado de la Entidad Gestora pidió, para el caso de estimación de la demanda, que la fecha de efectos económicos fuera la del cese en el trabajo. Ninguna cuestión se planteó tampoco por tanto a este respecto en la sentencia de instancia, dada su desestimación; y tampoco se planteó en el Recurso de suplicación, que dio lugar a la sentencia estimatoria por esta Sala, motivo alguno para tratar de alterar dicha cuestión. Consecuentemente, no es posible, en fase de ejecución, pretender otorgar a la pensión reconocida, unos efectos económicos distintos a los que se reconocieron por la Sentencia ejecutada.

OCTAVO.- Dicho lo anterior, y sin negar las obligaciones de la Administración, establecidas en la Ley de Procedimiento administrativo, en cuanto al dictado de una resolución expresa, y al margen de que por lo ya expuesto, no podemos partir de unos datos fácticos distintos a los consignados en la sentencia cuya ejecución se analiza, y debemos hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar, la actora cuando formuló su demanda, debió aclarar que la profesión habitual para la que estaba postulando la declaración de incapacidad permanente total, había dejado de realizarla, un año antes, y no lo hizo; con lo que, la única profesión habitual considerada a la hora de determinar si procedía o no la Incapacidad permanente postulada, tanto en el Expediente administrativo de incapacidad permanente, como en el procedimiento judicial, era la de Profesora de educación infantil; y el reconocimiento de la pensión de la IPT en la Sentencia de esta Sala, de 31-05-21, era para tal profesión, no constando en la fecha de dicha sentencia, que hubiese cesado en el trabajo, con lo que los efectos económicos de la pensión, se diferían a dicho cese; no pudiendo en sede de ejecución, alterar dichos parámetros.

Por otra parte, lo único que hace la actora en fecha 15-09-21 es comunicar a la Entidad Gestora, el inicio de la actividad laboral simultánea a la condición de pensionista. Ante tal comunicación, no existe obligación alguna de dictar Resolución, pudiendo no obstante el INSS, como establece el art. 200 LGSS, promover la revisión de la pensión (art. 18.4 Orden de 18-01-96), si considerase que se había producido una mejoría, o que las funciones de la nueva profesión fueran coincidentes con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total, en cuyo caso se produciría una incompatibilidad. En el supuesto aquí analizado, sin embargo, la profesión para la que se declaró la Incapacidad permanente total era la de Profesora de educación infantil, y en el impreso de comunicación sobre inicio de actividad, de 15-09-21, la actora indicaba que la nueva profesión ejercida era la de Profesor de formación profesional; sin que el INSS tuviera obligación de resolver nada al respecto, a menos que viera incompatibilidad; no pudiendo atender a los pretendidos efectos de 1-09-18 por los motivos ya razonados anteriormente.

En consecuencia, no cabría hablar de silencio administrativo positivo, como pretende la recurrente, recalcando además que en caso de admitir los alegatos de la recurrente, sería la propia parte actora, la que habría dado lugar a la confusión, dado que si estaba trabajando en otra profesión desde el 1-09-18, y omitió tal "detalle" tanto en la demanda en la que postulaba el reconocimiento de la IPT para la profesión de Profesora de Educación infantil, que ya no ejercía, como en el Recurso ante la Sala, la mala fe o la negligencia que en el presente recurso imputa a la Entidad Gestora, sería únicamente a ella imputable.

No cabe entender vulnerado el art. 198.1 LGSS, por cuanto por lo ya expuesto, hemos de estar en dicha ejecución, a la profesión habitual de Profesora de Educación Infantil, con las tareas que para la misma se consignaron en la sentencia de instancia, que no fueron alteradas; y la compatibilidad que el reconocimiento de la pensión de IPT pueda tener con las funciones de la nueva profesión desempeñada, y comunicada al INSS el 15-09-21, no puede ser objeto de la presente ejecución.

Y ello no supone, como se afirma por el recurrente, una alteración de la protección otorgada a la actora, por la Sentencia de esta Sala, con una limitación de efectos económicos, toda vez que en dicha sentencia se otorgaron para dicha pensión de IPT, efectos reglamentarios, y estos no son otros que los del cese en el trabajo; cese que en modo alguno se alegó en el procedimiento de Incapacidad permanente que dio lugar a la sentencia hoy ejecutada; y que únicamente podrá tomarse en consideración, a efectos de determinar en el oportuno procedimiento la compatibilidad, a partir del 15-09-21, en que fue comunicado a la Entidad Gestora el inicio de la actividad laboral simultánea a la condición de pensionista; ya que dicha comunicación ha de hacerla el pensionista de incapacidad permanente total, antes de comenzar a prestar servicios en otra profesión, y nunca tres años después; no siendo posible incluir como objeto de este recurso, en fase de ejecución de sentencia, la determinación de lo que debe entenderse por "profesión habitual", habida cuenta que partiendo del inicio de la nueva profesión en septiembre de 2021, y abonada la pensión a la actora por el INSS a partir de dicha fecha, por considerar acreditado el cese en el trabajo para el que le fue reconocida la Incapacidad permanente total, ninguna infracción cabe apreciar en la presente ejecución de sentencia; debiendo consecuentemente, confirmar la Resolución recurrida que acordaba no dar lugar a la pretendida ejecución de la sentencia, sin perjuicio de la obligación de la Entidad Gestora de proceder a su cumplimiento, una vez producido el cese en el desempeño del trabajo habitual para el que está declarada en situación de Incapacidad Permanente Total, al no apreciarse en tal Resolución, ninguna de las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,