Sentencia Social 889/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 601/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 4 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 19 de junio de 2023, en el procedimiento 913/2022, sobre incapacidad permanente parcial para la categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares, en el que son parte D. Simón, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando la pretensión en reclamación de incapacidad permanente.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que revoque la sentencia impugnada y se "declare que los padecimientos y lesiones que sufre el actor, con carácter permanente e irreversible, son constitutivos de una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a recibir una indemnización a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 2.950,80 € con los demás pronunciamientos que en Derecho sean preceptivos y la efectividad del que se Suplica requiera.".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado sexto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada negrita lo añadido:

" El demandante está afecto de las siguiente patología: accidente de moto: rotura FCT muñeca derecha (diestro): cirugía artroscópica (23.10.2020) y reintervención (14.09.2021) artrodesis radiocubital distal derecha. Retraso en la consolidación. Como limitaciones presenta: la fuerza muscular del empañamiento de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza del 34% con respecto a la contralateral, la fuerza muscular de la pinza lateral de la mano derecha muestra una pérdida del 11% respecto a la contralateral, la fuerza muscular de la pinza distal de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza del 4% respecto de la, la función de resistencia muscular de empañamiento se registra alterada para el lado lesionado. El balance articular de la muñeca derecha muestra un considerable déficit movilidad activa global del 44% y el del movimiento de pronosupinación antebraquial del 47% con respecto al del miembro contralateral. Con fecha 6 de abril de 2022, se le ha reconocido un grado total de discapacidad del 39% Limitado para tareas de peso y fuerza en la mano dominante. Porta una férula en la muñeca para coadyuvar a las tareas de esfuerzo. La empresa le traslada de puesto de trabajo, dentro de su categoría profesional, relevándole del departamento de equipajes y reubicándole en el de asistencia a pasajeros, con menor exigibilidad física y carga de pesos. Por lo que teniendo en cuenta el carácter eminentemente manual de su profesión y las tareas reiteradas de carga/descarga y manipulación de bultos y maletas, de su profesión habitual de agente de servicios auxiliares, durante la práctica total de la jornada, procede su declaración en situación de incapacidad permanente parcial para la misma ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. Infracción "de los artículos 193 y 194, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa. El hecho probado no debe decir el contenido de un informe médico sino el estado clínico que deriva de toda la prueba al respecto, lo que debe hacerse desde el conjunto de la prueba examinada desde las reglas de la sana crítica.

Al respecto, la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) recalca el carácter extraordinario del recurso de suplicación que impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos".

La revisión que pretende la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado sexto que expresa el cuadro clínico médico del demandante y los menoscabos que causan las lesiones sufridas; y para ello se sustenta en la página 5 del informe del EVI, que no identifica con páginas o folios del procedimiento o del expediente administrativo y que, además, es una referencia incorrecta porque en realidad no se refiere al informe propuesta del EVI sino el informe de síntesis del Médico Evaluador, también en el informe del Perito Médico de parte con remisión a los folios 122 a 126, apoyándose igualmente en otras referencias documentales que no reflejan elementos de identificación de dolencias y menoscabos para apoyar la valoración de pertinencia de la modificación como son los folios 57, 77, 78, 127, 128, 145, 146, 147 y 148 del procedimiento. La justificación de la petición está en que " no es admisible por desacertado el diagnóstico del Equipo de Valoración de Incapacidades, en cuanto que en dicho Informe no se valoraron adecuadamente, las lesiones físicas del demandante, ni su incidencia negativa en el trabajo eminentemente de carácter físico y manual que desempeña" el trabajador. Lo que a la vista del texto alternativo se quiere añadir es que el demandante tiene reconocida discapacidad en grado del 39% y que fue cambiado de puesto de trabajo; también añade con el último inciso una valoración propia del cuadro clínico y de las circunstancias añadidas que pretende que no es sino una declaración de incapacidad que, no solo excede de lo que puede incluir un hecho probado, sino que es una anticipación del sentido del Fallo de la sentencia que se persigue, siendo absolutamente improcedente.

Como resulta de lo expuesto, lo que combate el recurrente con este motivo de revisión no es la descripción médica de enfermedades, lesiones, dolencias, limitaciones y menoscabos sino la conclusión valorativa del Equipo de Valoración de Incapacidades que es el apoyo principal del Juzgado en la resolución del pleito. Por ello debemos afirmar que la afirmación de disconformidad con el informe de síntesis del Médico Evaluador carece de consistencia como justificación de la propuesta que, al contrario, tiene su fundamento en el alcance de esas otras dos circunstancias de hecho cuya introducción se interesa. Por ello, respecto a la constatación de la discapacidad debemos recordar que la decisión administrativa sobre la existencia o no de discapacidad y sobre su grado no determina ni influye inexorablemente en la decisión sobre incapacidad permanente y su grado, hecho que es evidente en la doctrina judicial de la que es una muestra lo expresado en el Auto del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 15 de febrero de 2019, recurso 2436/2018, que se dicta para resolver sobre la aportación de documentos en fase de recurso de suplicación denegándolo y reiterando lo ya sostenido en otras resoluciones sobre la exigencia de que el documento sea esencial para la resolución del litigio, citando Autos de 26 octubre 2015, recurso 3014/2015; 24 octubre 2017, recurso 1147/2016; y 2 octubre 2017, recurso 1633/2016, recordando las evidentes diferencias existentes entre la incapacidad permanente y la discapacidad y afirmando que "la incapacidad permanente es la situación del trabajador que después de haber sido sometido a un tratamiento médico presenta secuelas previsiblemente definitivas que le impiden desarrollar su actividad laboral. La discapacidad o minusvalía se define como aquella persona que presenta una deficiencia en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales previsiblemente definitivas. Es decir, que la incapacidad permanente trata sobre la aptitud laboral del trabajador, de forma que un incapacitado permanente puede no tener ninguna discapacidad, y viceversa, un discapacitado no tiene por qué tener una incapacidad permanente"; citándose también la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2020, recurso 805/2018, de la que resulta que no se desprende que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de IP de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de IP (total, absoluta o gran invalidez) ya que tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos. Por esta razón carece de eficacia para la resolución del litigio actual esa referencia de hecho que no merece ser acogida en el relato de hechos de la sentencia.

En cuanto a la realidad o no del cambio de puesto de trabajo, el hecho debe considerarse en el conjunto de los elementos puestos en discusión y ahora en contradicción, entre los que se encuentran los siguientes:

- En toda discusión sobre incapacidad permanente lo que se pone en cuestión es la capacidad laboral para realizar una profesión concreta la habitual del trabajador, ya que lo que suple la prestación de Seguridad Social es la dificultad o pérdida de capacidad para realizar las fundamentales tares y funciones de la profesión o la pérdida de rendimiento en el ejercicio de esa profesión, pero no la pérdida o dificultad de abordar las tareas que se le exijan, dentro de esa profesión, en la ejecución de las que reclama el puesto de trabajo concreto, de modo que así queda implicado el conjunto de funciones que integran la profesión en todos los puestos de trabajo propios de ella y es la versatilidad y contenido del conjunto el que debe valorarse.

- En la incapacidad permanente parcial lo que se valora es la pérdida de rendimiento en el ejercicio de la profesión y solo serán trascendentes los hechos que incidan en la evaluación de esa pérdida, lo que emparenta necesariamente con la identificación del componente funcional de la profesión y con la descripción de las funciones afectadas por las lesiones; y en este sentido la descripción abrumadora que se hace en la sentencia sobre el contenido funcional de la categoría en la que se inserta la profesión del demandante refleja tantas posibilidades de adscripción de puestos de trabajo que hace inocua la mera constatación de un cambio de puesto de trabajo.

- También debe comprenderse que la decisión de la empresa del cambio de puesto de trabajo no tiene por qué derivar de una incapacidad determinada, sino que puede responder a razones de oportunidad, de garantía, de prevención y otras muchas que no tienen por qué ser de rendimiento. Por eso, la simple decisión no indica nada determinante, y tampoco aporta nada esencial o necesario al litigio.

La conclusión que debe obtenerse de lo expuesto es que ese aspecto del hecho probado propuesto tampoco resulta necesario ni trasciende en la resolución del recurso de suplicación.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La resolución administrativa de 28 de junio de 2022 denegó la incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El trabajador presentó demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de Agente de Servicios Auxiliares y la sentencia ha denegado la pretensión. Con el recurso de suplicación, se reitera la pretensión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente parcial cuando, sin llegar al grado de total (esto es, sin inhabilitar para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual), ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión.

El criterio para determinar la concurrencia de incapacidad permanente radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado. En lo que se refiere a la profesión no hay discusión y se identifica como Agente de Servicios Auxiliares, habiéndose descrito en el fundamento de derecho cuarto, con referencia al Convenio Colectivo de Iberia, el componente funcional de los Agentes de Servicios Auxiliares que se despliega completamente en la sentencia y no es necesario reproducir ahora, siendo necesario, además, advertir que la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, recurso 4611/2010) y en general, a partir de la doctrina jurisprudencial que resumen las sentencias de 2 de noviembre de 2012, recurso 4074/2011 y 4 de diciembre de 2012, que son criterios para la identificación de la profesión habitual:

* La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

* Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

* En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 EDL1995/15091 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

* A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

En cuanto al estado clínico de la trabajadora, la sentencia describe lo siguiente:

CUADRO CLÍNICO:

* Accidente de moto: rotura FCT muñeca derecha (diestro): cirugía artroscópica (23.10.2020) y reintervención (14.09.2021) artrodesis radiocubital distal derecha. Retraso en la consolidación.

LIMITACIONES

* La fuerza muscular del empuñamiento de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza del 34% con respecto a la contralateral.

* La fuerza muscular de la pinza lateral de la mano derecha muestra una pérdida muy poco significativa, del 11% respecto a la contralateral.

* La fuerza muscular de la pinza distal de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza del 4%, no significativa respecto de la, la función de resistencia muscular de empuñamiento se registra alterada para el lado lesionado.

* El balance articular de la muñeca derecha muestra un déficit movilidad activa global del 44% y el del movimiento de pronosupinación antebraquial del 47% con respecto al del miembro contralateral.

A partir del conjunto de información médica recibida el Juzgado acude a la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18.09.2017, recurso 585/2017, para destacar que la declaración de la incapacidad permanente total "requiere la constatación real del efecto previsto en la medida o proporción que fija la norma citada, y si no se acredita la reducción de la capacidad laboral al menos en la tercera parte del que ha de considerarse regular u ordinario, la acción no puede prosperar" y con base en ello, sabiendo que la medición del menoscabo debe hacerse en relación con el conjunto de funciones que conforman la profesión habitual, tras comprobar el abigarrado elenco de funciones y ocupaciones que se predican de la profesión de Agente de Servicios Auxiliares, concluye que, siendo la parte actora la que debe acreditar en virtud del artículo 217 LEC que las limitaciones que padece relativas a la fuerza y peso en la mano derecha ocasionan una limitación no inferior al 33% en su rendimiento, no habiéndolo hecho, no se le puede reconocer su pretensión.

La incapacidad permanente parcial es aquella en la que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior". Así mismo, se ha reseñado que resulta "clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta... como hemos reiterado en anteriores ocasiones similares a la presente, la invalidez permanente parcial requiere que la parte sea capaz de designar, y probar, al menos indiciariamente, qué tipo de tareas dentro del conjunto se encuentran parcialmente limitadas, o a partir de qué momento de la jornada.... También hemos dicho que tal carga puede ceder si la limitación se deriva de la propia naturaleza de la dolencia y/o de la profesión". También se ha expresado que no se trata ya solo de que existan o no lo que se identifica como "puestos de trabajo", según se destinen a diferentes ocupaciones, esto es, diferentes destinos dentro de la misma categoría, porque éstos no sirven para delimitar la incapacidad parcial, sino que exista una clara y completa identificación de las funciones que integran la profesión, una identificación de las funciones y tareas que no se pueden realizar y una aproximación en porcentaje al conjunto de su totalidad, valorado en cantidad y cualificación de ellas.

Como puede apreciarse en nuestro caso, ni la demanda dice otra cosa que la existencia de limitación sin más explicación con una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, ni en los hechos de la sentencia constan labores concretas afectadas o datos sobre una reducción de rendimiento, ni los aporta el recurso; no se dicen cuáles son las pérdidas de rendimiento y el modo en que se afectan, ni se da explicación de cuál es el componente porcentual afectado; y resulta imposible obtenerlo desde los postulados de la lógica. Ya hemos advertido el innumerable número de ocupaciones y tareas que corresponden a un Agente de Servicios Auxiliares de Iberia y en la descripción de limitaciones causadas por la lesión de la muñeca, en su estado actual, no cabe obtener directamente una apreciación de rendimiento porcentual conservado, ni desde la lógica una conclusión favorable a que la capacidad residual que conserva el trabajador es, comparada con la que se exigiría para abordar el conjunto de tareas y funciones de la profesión, supone una pérdida de rendimiento de al menos el 33% del común exigible.

Esto es lo realmente trascendente en el presente caso; no puede considerarse que haya una disminución de rendimiento suficiente cuando no hay limitaciones declaradas que produzcan un efecto invalidante trascendente y el elenco funcional es tan amplio y versátil que la lógica lleva a que el rendimiento real no ha disminuido en un porcentaje determinante. Por eso nuestra conclusión, como hemos ido reflejando hasta ahora, debe ser la misma que la ofrecida por el Juzgado.

Por consiguiente, debe estimarse el recurso de suplicación y confirmarse la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación pero siendo el recurrente beneficiario del beneficio de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación