Sentencia Social 272/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 867/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Disconforme la empresa demandante con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que solicita la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la trabajadora demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en los tres primeros motivos de su recurso la empresa solicita, por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la empresa solicita en estos motivos, respectivamente, la modificación del Hecho Probado Primero y la adición de dos nuevos hechos probados en los términos que indica, tratando de apoyar la recurrente tal petición en los documentos designados al efecto. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, al ser lo realmente relevante, por un lado, que ha quedado acreditada la falta de medidas de seguridad respecto a la trabajadora, que ha incidido en su enfermedad, y, por otro, que conforme a los hechos relatados en el informe de la Inspección de Trabajo la única responsable es la recurrente, no pudiendo deducirse responsabilidad de las otras empresas.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, han de decaer estos tres primeros motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (aunque en el motivo Cuarto se refiere erróneamente a su apartado b), denuncia en primer lugar la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con su artículo 157, y a continuación, en el motivo Quinto, la infracción del artículo 222.4 de la LEC en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española; denunciando, finalmente, en el motivo Sexto la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

Y viene a afirmar la representación de la recurrente en estos motivos, en síntesis, que la trabajadora tiene diagnosticada dermatitis de contacto desde el año 2006, en que comenzó a trabajar como esteticista, y que por ello se ha de revocar la resolución del INSS por la que se le impone el recargo del 40% (motivo Cuarto). Añadiendo seguidamente que, al existir sentencia firme en que se condena a las Mutuas indicadas al abono del porcentaje reseñado en la prestación por incapacidad permanente total, únicamente tiene que asumir el recargo del 7,86% correspondiente a la Mutua de la demandante, por aplicación de la cosa juzgada material positiva (motivo Quinto), mientras que en el motivo Sexto solicita que se reduzca el porcentaje del recargo a un 30%.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que, dada la finalidad del proceso, que se dirige a conseguir la seguridad jurídica, se han de arbitrar, a fin de evitar que dos resoluciones judiciales puedan ser contradictorias y opuestas entre sí, los remedios legales precisos, para lo cual puede acudirse al principio general de derecho contenido en la locución latina "non bis in idem" que sustenta el deber jurídico de todo Tribunal de abstenerse de conocer en asuntos ya dirimidos en juicio, toda vez que si se pudiera discutir lo ya firme ello equivaldría a poderse revisar subrepticiamente la ejecutoria ( ss. Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 y 18 de Julio de 1988, entre otras muchas).

Así, según ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, a los efectos del art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, "resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí, puede acudirse al principio general del derecho "non bis in idem", pues para que surta efecto positivo lo juzgado, en demandas que lo presupongan, no tiene que ser articulada la específica y formal excepción, ya que las declaraciones de los Tribunales sientan una presunción de verdad que vincula al Juzgador, aunque no concurran las condiciones de la "exceptio res iudicata" ( SS. de 31 de enero de 1983, 20 de octubre de 1984 y 18 de julio de 1990)", lo que constituye el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, la cual puede ser apreciada incluso de oficio ( SSTS de 7-3-2000 y 2-4-2001, entre otras).

De modo que, como determina la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 14-4-2005 (Rec 1850/04), "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Y es que no es posible ignorar los límites que afectan a la cosa juzgada, objetivos, subjetivos e incluso de carácter temporal, debiendo tenerse en cuenta, en relación con los límites objetivos, que, en principio, sólo la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto pronunciamiento sobre el objeto deducido en juicio por la demandante pasa en autoridad de cosa juzgada al nuevo proceso, quedando excluidos de la cosa juzgada los razonamientos y conclusiones jurídicas, incluso las declaraciones meramente instrumentales de derechos y relaciones jurídicas, que sean condicionantes o prejudiciales de la declaración.

Pues bien, en el presente caso la recurrente sostiene en el motivo Quinto que la sentencia ha infringido el artículo 222.4 de la LEC, en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española. Y viene a aducir al efecto que en sentencia de 22-12-2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, se declaró a la trabajadora afecta de incapacidad permanente total, condenándose a las demandadas en los términos indicados en la misma; añadiendo la recurrente que de ahí se determina que mediante su Mutua FREMAP es condenada sólo al abono de un 7,86% de la pensión de incapacidad permanente total, por lo que no tiene razón de ser que deba asumir un recargo de prestaciones del 40% , en vez de limitarse su responsabilidad al 7,86% indicado anteriormente.

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que el pronunciamiento de dicha sentencia no guarda relación alguna con la cuestión relativa a la falta de medidas de seguridad por parte de la mercantil demandante, que es lo que se dilucida en este procedimiento, no pudiendo rebajarse el porcentaje del recargo de prestaciones aduciendo el efecto positivo de la cosa juzgada, como pretende la recurrente, y en consecuencia ha de decaer el motivo Quinto del recurso.

2ª) Ciertamente, se establece una presunción "iuris tantum", que puede destruirse mediante prueba que desvirtúe dicha presunción, respecto a los hechos recogidos en las actas de infracción que hayan sido constatados por el Inspector actuante, debiendo significarse, habida cuenta asimismo del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que la presunción de certeza no alcanza a aquellos hechos de los que el Inspector actuante tiene un conocimiento indirecto o mediato, como tampoco al parecer o conclusión que el mismo refleje en el acta.

Y, así, se ha de insistir en que una reiterada jurisprudencia ha ceñido la eficacia probatoria privilegiada de las mismas a sólo los hechos que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector, o los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba referidos en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se le reconozca presunción de certeza a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector ( SS. T.S. de 23-5-1997, 10-6-1997 y 24-6- 1997, entre otras), pero en todo caso la presunción puede destruirse mediante prueba en contrario, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos, como veremos.

3ª) Según se indica en la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-2-2015 (Rec. 1886/13), "como bien establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social de 12-7-2007, RSU 938-06, "El art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Y este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, especificando también la misma Ley en su art. 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." y finalmente, el art. 17.1 "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Y señala después que semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Y que además es de significar que el mandato constitucional, contenido en el art. 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley, cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

De este modo, todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo" ( art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social) , siempre que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia "fuera causa del accidente o influyera en su producción" ( SSTS de 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970, 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980), aunque éste se realice en locales, obras o domicilios ajenos ( STS de 29-1-1971), o cualquiera que fuera el lugar en donde por orden y cuenta del empresario preste el trabajador sus servicios, impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto ( STC de 27-06-1978). Y, así, de la omisión de la medida de seguridad responde el empresario si el culpable es cualquiera que de su orden debió velar por su cumplimiento, siendo la responsabilidad del empresario independiente de la civil, penal o administrativa en que haya podido incurrir, como a su vez la responsabilidad administrativa en que el empresario haya incurrido (así, la multa por infracción) es "independiente de otra clase de responsabilidades" ( SSTS de 23-10-1981 y 31-10-1983), habiendo declarado el Tribunal Supremo que la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS de 06-05-1998), debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8-10-2001).

Así, la doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en la Sentencia de la Sala 4ª de 02-10-2000, ha sentado respecto del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las siguientes líneas básicas: 1) Tiene un carácter sancionador y, por tanto, ha de ser interpretado restrictivamente. 2) Es una sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. 3) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva, con escasa incidencia en la conducta del trabajador. 4) Ha de existir una relación de causalidad entre la infracción de medidas preventivas y el accidente.

De suerte que, conforme a lo indicado anteriormente, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 09-03-1993). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 07-07-1992); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable, porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Así, tal y como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262: "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. . .". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

Y es que no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto y conforme a lo indicado, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Y, respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente, el Alto Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse también en tal sentido en su Sentencia de 21-06-1999, señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS "precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario...".

Así, de forma constante la doctrina jurisprudencial ha estimado que en el caso de recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la LGSS "debe excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por la conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención" ( Sentencias de esta Sala de 15-7-1992, 27-4-1994 y 21-6-1999). Habiendo establecido al respecto el Tribunal Supremo que es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006), en el bien entendido de que sólo la imprudencia profesional del trabajador puede exonerar a la empresa del recargo, aunque no la exonera de su responsabilidad normal por accidente ( SSTS de 26-2-1974 y 28-5-1975, entre otras).

De modo que cuando existe falta de diligencia o culpa por parte del trabajador ello puede tener relevancia para moderar el importe del recargo, de suerte que la imprudencia de la víctima debe tenerse en cuenta a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales, pero en su grado mínimo ( STSJ Asturias de 23-1-2004), pero no puede evitar la imposición de éste a menos que el accidente se produzca, exclusivamente, como consecuencia del deficiente proceder del trabajador ( STSJ de Valladolid de 15-2-2000), debiendo subrayarse aquí que cuando la empresa incurre en un incumplimiento de las medidas de seguridad que causó el siniestro, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa- salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima ( SSTS 12-7-2007, 20-1-2010 y 22-7-2010, entre otras), habiendo establecido a su vez el artículo 96.2 de la LRJS que en estos procesos "no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responde al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Y así se establece el recargo, en el porcentaje que proceda según la gravedad de la falta, entre otros supuestos, cuando la lesión se produzca por no haberse observado las medidas de seguridad en el trabajo o no se haya llevado a cabo la adecuación personal a cada trabajo, según características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador, pudiendo modularse por la Sala en vía de suplicación la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse el mismo atendiendo a la gravedad de la falta, con independencia del daño causado al trabajador ( STS de 20-10-2000, Rec. 2393/99).

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la empresa por las razones que se indican, al considerar que existía responsabilidad empresarial por la infracción cometida en materia de prevención de riesgos laborales y que se cumplían los requisitos del recargo, manteniendo éste en un 40%.

Y ante ello se alza la representación de la empresa, que, tras denunciar las infracciones antecitadas, solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en los términos interesados.

Ahora bien, según resulta de la sentencia recurrida, se levantó Acta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social imponiéndose a la actora sanción por infracción en materia de riesgos laborales, al considerar que no había velado por la utilización de los guantes de protección por parte de la trabajadora, que sufrió una dermatitis de contacto por productos irritantes, siendo así que, de haberse utilizado los mismos, ello podría haber evitado que la sufriera o el agravamiento de su dolencia.

Con lo que -según resulta de la propia sentencia- la empresa ha vulnerado lo establecido en los artículos 3, 4, 6 y 7 del RD 773/1997, de 30 de mayo, en relación con los artículos 14.2, 15.4 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, pues no ha tomado todas las prevenciones necesarias relativas a la utilización por la trabajadora de equipos de protección individual.

De modo y manera que, conforme a lo indicado, ha de llegarse a la conclusión de que la empleadora incurrió en el incumplimiento normativo a que se refiere la Inspección de Trabajo y ello fue determinante en la enfermedad de la trabajadora o en su agravamiento, y, por consiguiente, la actuación de la entidad gestora al imponer el recargo prestacional debe considerarse ajustada a Derecho ( art. 123 de la LGSS) , sin que sean de recibo las alegaciones de la empresa recurrente, en absoluto justificadas, ni pueda responsabilizarse a la trabajadora. Habiendo puesto de relieve la propia sentencia recurrida que ha quedado constatado que la empresa no disponía de un servicio propio o ajeno de prevención y que no se facilitaron los guantes adecuados para evitar el contacto con productos tóxicos, así como que no puede acogerse la pretensión de la actora de que las otras empresas deben asumir una responsabilidad solidaria, dado que los hechos relatados en el Informe de la Inspección de Trabajo consideran única responsable a la mercantil demandante, sin que tampoco se hayan acreditado circunstancias que permitan reducir el recargo al 30%, como pretende la recurrente.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida en sus propios términos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,