Sentencia Social 733/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 15/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid, dictada en fecha 11 de octubre de 2022 en el procedimiento 1285/2020, en el que son parte Dñª Celestina como demandante e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella declarando a la solicitante en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Con amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de hechos probados, y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alega la infracción del artículo 194 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En primer lugar se solicita en los motivos primero, segundo y tercero la modificación de hechos probados de la sentencia al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En primer lugar, la recurrente solicita la revisión del hecho probado primero, con base en el informe de prevención aportado, que es el documento nº 15.

La modificación que propone es la siguiente donde dice:

PRIMERO.- La demandante Dña. Celestina, nacida el NUM000-59, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, tiene como profesión habitual la de limpiadora en oficinas, viene prestando servicios a tiempo parcial a razón de 28 horas semanales, para la mercantil ILUNIÓN LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A., desde el 7 de enero de 2004. La actora se encuentra declarada "APTA CON LIMITACIONES", según informe de prevención de riesgos laborales de la empresa, sin merma salarial.

Propone la siguiente redacción:

"PRIMERO.- La demandante Dña. Celestina, nacida el NUM000-59, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, tiene como profesión habitual la de limpiadora en oficinas, viene prestando servicios a tiempo parcial a razón de 28 horas semanales, para la mercantil ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A, dese el 7 de enero de 2004. La actora se encuentra declarada "APTA CON LIMITACIONES", según informe de prevención de riesgos laborales de la empresa, siendo sus limitaciones "Debe evitar la manipulación manual de cargas de peso superior a 3 kg. y las tareas manuales repetitivas de fuerza de prensión y agarre", sin merma salarial, salvo el período de baja que se inicia el 07/06/22 que se declara sin efectos económicos por el INSS mediante resolución de fecha 23/8/2022."

La revisión se admite exclusivamente en lo que se refiere a las limitaciones que se indican en el informe de salud del servicio de prevención; no se admite el último inciso relativo a la pérdida retributiva pues en el hecho probado segundo ya consta que la demandante ha estado en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 07-06-2022 hasta la actualidad sin derecho a prestaciones.

En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado cuarto

La modificación que propone es la siguiente donde dice:

"CUARTO.- La actora de 60 años de edad, presenta: síndrome doloroso crónico de muñeca derecha secundario a rotura de Geiseler III de ligamento escafolunar y sinovitis radiocarpiana y cubitocarpiana, intervenida con desbridamiento artroscópico el 24/11/18 y rehabilitación, episodio depresivo leve"

Propone la siguiente redacción:

"CUARTO: La actora de 63 años de edad presenta: síndrome doloroso crónico de muñeca derecha secundario a rotura de Geiseler III de ligamento escafolunar y sinovitis radiocarpiana y cubitocarpiana, intervenida con desbridamiento artroscópico el 24/11/2018 y rehabilitación. Los informes médicos del servicio de traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, de fechas 7/6/2019 y posteriores incluido el de 15/7/2022, indican que a pesar de la cirugía previa, persiste dolor y limitación y limitación movilidad últimos grados. Persiste pérdida de fuerza de agarre así como limitación importante para realizar todo tipo de trabajos que requieran actividades manuales repetitivas, de destreza y fuerza manual. El trabajo que realiza la paciente está relacionado directamente con la patología que presenta por lo que seguir realizándolo será un perjuicio y supondría un empeoramiento de dicha patología por lo que recomiendan valorar una incapacidad. La actora presenta trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y depresión y trastorno de ansiedad generalizado, en tratamiento psiquiátrico en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, de años de evolución, con períodos de baja como consecuencia del mismo, con medicación diaria. Según resolución que reconoce un grado de discapacidad del 39% de fecha 9 de julio de 2021, presenta trastorno de la afectividad por episodio depresivo mayor, limitación funcional en ambos mm.ss, trastorno dela afectividad por trastorno de ansiedad generalizada."

O alternativamente, alega que debe añadirse un hecho probado nuevo, que contemplara lo indicado en los informes médicos indicados en el recurso, proponiendo la siguiente redacción:

"La actora se encuentra en tratamiento por el Servicio de traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, indicándose en los informes médicos de fechas 7/6/2019 y posteriores incluido el de 15/7/2022, que a pesar de la cirugía previa persiste dolor y limitación y limitación movilidad últimos grados. Persiste pérdida de fuerza de agarre así como limitación importante para realizar todo tipo de trabajos que requieran actividades manuales repetitivas, de destreza y fuerza manual. El trabajo que realiza la paciente está relacionado directamente con la patología que presenta por lo que seguir realizándolo será un perjuicio y supondría un empeoramiento de dicha patología por lo que recomiendan valorar una incapacidad. La actora presenta trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y depresión y trastorno de ansiedad 12 generalizado, en tratamiento psiquiátrico en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, de años de evolución, con períodos de baja como consecuencia del mismo, con medicación diaria. Según resolución que reconoce un grado de discapacidad del 39% de fecha 9 de julio de 2021, presenta trastorno de la afectividad por episodio depresivo mayor, limitación funcional en ambos mm.ss, trastorno dela afectividad por trastorno de ansiedad generalizada"

Se basa la revisión del hecho probado en los documentos nº 6 aportado con la demanda (informes del servicio de Traumatología y Rehabilitación del Hospital Fundación Jiménez Díaz, documentos nº 8 y 9 (folios 204 a 251 informes médicos), y documento nº 12 (folios 262, 263).

La revisión únicamente se admite en lo referente a la edad de la demandante, pues siendo la fecha de nacimiento el NUM000-1959 que consta en el hecho probado primero, su edad en la fecha de la sentencia era de 63 años.

El resto de la revisión no se admite pues lo que pretende la recurrente es una valoración generalizada de multitud de informes médicos, lo cual excede del objeto del recurso de suplicación que es un recurso de naturaleza extraordinaria lo que implica el objeto limitado del mismo y por ello el Tribunal no puede valorar toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara.

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado de instancia; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014,recurso 66/2014.

En tercer lugar, se solicita la adición de un hecho probado con la siguiente redacción:

"La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 39% mediante resolución de fecha 9 de julio de 2021, con efectos de 9 de diciembre de 2020, por las siguientes patologías: Trastorno de la afectividad por episodio depresivo mayor, limitación funcional en ambos mm.ss, trastorno dela afectividad por trastorno de ansiedad generalizada, limitación funcional de columna por fractura (secuelas), limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa".

Se basa la propuesta en el documento nº 12 (folios 262 y 263) que es la resolución sobre el grado de discapacidad reconocido a la recurrente por la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de la Comunidad de Madrid.

El motivo se admite pues así resulta del documento indicado a efectos dialécticos, sin entrar a valorar su trascendencia en la resolución del recurso de suplicación.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Al amparo del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega como motivo de recurso las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 194, del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Alega que los requerimientos del puesto de trabajo que ocupa la demandante sí exigen sobreesfuerzo, sobrecargas, coger peso, acciones repetitivas y posturas mantenidas que no puede realizar, como señalan los informes médicos obrantes en el expediente administrativo y en autos.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que:

Grados de incapacidad permanente.

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las lesiones inhabilitan al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación , sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el supuesto de autos las lesiones que padece la demandante son las siguientes:

La profesión habitual del demandante es la de limpiadora.

Hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

- Grado 1: baja intensidad o exigencia

- Grado 2: moderada intensidad o exigencia

- Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

- Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se refiere a la profesión de tornero con el código (CNO-11: 9210), y señala para la profesión de limpiadora los siguientes requerimientos:

Carga física grado 3

Carga biomecánica:

-columna cervical, columna dorsolumbar: grado 3

-hombro: grado 2

-codo, mano: grado 3

-cadera, rodilla, tobillo/pie. Grado 2

-trabajo de precisión: grado 3

-sedestación: grado 1

-bipedestación estática grado 2, y dinámica grado 3

En este profesiograma se determinan para el PERSONAL DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES, Código CNO-11: 9210, las siguientes competencias y tareas:

"El personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares realiza diversas tareas de limpieza con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y superficies de hoteles, oficinas y otros establecimientos, así como de aviones, trenes, autobuses y vehículos similares.

Entre sus tareas se incluyen:

- barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones;

- hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.;

- limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros;

- recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida."

En el presente caso las lesiones que presenta la recurrente que afectan principalmente a la muñeca derecha es un síndrome doloroso secundario a rotura de Geiseler III de ligamento escafolunar y sinovitis radioarpiana y cubitocarpiana intervenida y con rehabilitación; siendo sus limitaciones "Debe evitar la manipulación manual de cargas de peso superior a 3 kg. y las tareas manuales repetitivas de fuerza de prensión y agarre" según consta en el informe de salud del servicio de prevención.

La profesión de limpiadora exige la utilización permanente de la mano con tareas manuales de fuerza de prensión o agarre, por lo que consideramos que las limitaciones que presenta le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, ya que la utilización constante del miembro superior derecho afecta y perjudica la lesión que tiene en la muñeca derecha.

Por las razones expuestas el recurso se estima reconociendo el derecho a percibir la prestación de incapacidad permanente total con la base reguladora de 710,46 euros reconocida en la sentencia, el porcentaje del 75% en atención a la edad de la demandante, y la fecha de efectos el 27 de abril de 2020 fecha del dictamen propuesta.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,