Sentencia Social 203/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 863/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 7 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 20 de julio de 2022, en el procedimiento 1285/2021, sobre permiso por nacimiento y cuidado de menor, en el que son parte Dª. Pura, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando el derecho de la trabajadora a que se amplíe su permiso de maternidad de dieciséis semanas a otras 16 semanas de prestación que corresponderían al padre con el argumento de que es una familia monoparental.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y "se declare el derecho de la actora a percibir las prestaciones acumuladas por nacimiento y por cuidado de su hijo recién nacida durante 32 semanas, de las cuales ya han sido reconocidas 16 semanas de prestación, siendo el objeto de esta reclamación las 16 semanas restantes que la legislación reconoce para el cuidado de menores nacidos en familia biparental, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta resolución".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción por vulneración del Principio de igualdad y no discriminación de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española.

b. Así mismo, entendemos que se vulnerarían las siguientes leyes:

* Los artículos 2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos el Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

* La DIRECTIVA 2000/43/CE DEL CONSEJO de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

* La Resolución del Parlamento Europeo de fecha 13/9/2016, sobre la creación de unas condiciones en el mercado laboral para la conciliación de vida privada y vida profesional, en concreto los apartados B, C, D, M Y N, así como los principios generales 7, 8 y 10.

* La Directiva 96/34 del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICEE el CEEP y la CES de la CE . Exp. NUM000 Ref. 122451 341 p. 2.

* La Directiva 2010/18 UE DEL CONSEJO, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPEE, la UEAPME, el CEEP y la CES, en concreto la Cláusula 1 que recoge " el presente acuerdo establece disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares ", artículo 1 y 2 de las disposiciones generales.

* El artículo 3 del Tratado de la UE de 7 de febrero de 1992, Instrumento 13.02.07 RCL 2009/2299.

* La Carta derechos Fundamentales (art.20 21,23, 24, 33 y 34),

* Los arts. 1, 3, 8, 6.2, 10, 14 y 44 de la LO 3/2007 de 22 de marzo.

* El Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la Igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, en general, y en concreto, la exposición de motivos, el artículo 2.12, 2.18 en cuanto al permiso por nacimiento e hijo del otro progenitor y el artículo 3.3.

* La Ley 3/2005 de 18 de febrero de Atención y Protección de la Infancia y Adolescencia y Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio

* El artículo 10.2 CE, artículo 14 CE y 39.2 de la CE.

* El 4.2 c) del ET (estado civil)

* El artículo 3 del Código Civil.

* Así como el principio de igualdad y el principio de analogía y jurisprudencia que se cita (Sentencia del TSJ de Islas Canarias 20 de enero de 2020, Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de febrero de 2020).

* LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 2 establece: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que Exp. NUM000 Ref. 122451 341 p. 3 adopten las11 instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro tipo de interés legítimo que pudiera concurrir."

* La Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) HECHA EN Nueva York el 18 de diciembre de 1979, ratificado el 16 de diciembre de 1983, y publicado en el BOE el 21/3/1984, art. 2 c), d) y e).

c. Sentencias de Sala cuarta del TS de 25-10-2016 (RJ 2016, 6167), recurso 3818/15, 16-11-2016 (RJ 2016, 6152), recurso 3146/14 y 14-12-2017 (RJ 2017, 6015) ), recurso 2859/16), donde se recoge que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor".

SEGUNDO.- Revisión por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Derecho de la madre a disfrutar de la prestación prevista para el padre en caso de familias monoparentales.

La cuestión litigiosa es la del derecho del único progenitor de una familia monoparental (en nuestro caso de la madre pero debería ser igualmente predicable del padre) a disfrutar la prestación por nacimiento y cuidado de menor que correspondería en su caso al otro progenitor. La prestación viene contemplada en los artículos 177 a 182 LGSS; de dicha regulación debe destacarse en primer lugar que el precepto del artículo 177 delimita las situaciones protegidas que son las de nacimiento y cuidado de menor generadas por el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, que tengan lugar de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año, lo que hace que no estemos hablando de progenitor en sentido técnico sino de quien accede al cuidado de un menor en alguna de esas situaciones.

La prestación protege los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que no son sino los de nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, que suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica y del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre (apartado 4); adopción, guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), en los que la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor, de las que seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento (apartado 5); y en todos esos casos anteriores, cuando concurra discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, o cuando se trate de situaciones de cuidado múltiples, en los que la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores.

La norma reguladora de la prestación no contempla el supuesto que se nos plantea ahora; la prestación viene reconocida al que cumpliendo los requisitos de cotización del artículo 178 LGSS se encuentra en alguno de los supuestos protegidos y estos son solo los que identifican los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 LET, entre los que no se encuentran los ignotos progenitores. Estamos, por tanto, ante la ausencia de cobertura normativa del derecho reclamado frente a lo que realmente se interesa por la parte demandante y recurrente que es el establecimiento de un derecho a partir de una integración del mismo en la norma a través de una interpretación del conjunto de normas que regulan directa o indirectamente la institución jurídica implicada; en otras palabras, se interesa un derecho sostenido en una norma que no lo reconoce como tal, siendo ese interés constitutivo de un efecto jurídico no establecido en la norma.

Sobre esta cuestión hay pronunciamientos de todos los Tribunales Superiores de Justicia que han llevado al planteamiento de la unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo. En lo que se refiere a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como hemos dicho recientemente en esta misma Sección (TSJ Madrid, sentencia de 31 de octubre de 2022, recurso 489/2022 y todas las que se citan), reiteramos que en la aproximación a la exégesis del Derecho en torno a esta pretensión, una vez constatado que la norma no contempla expresamente el supuesto, el primer lugar de parada lo constituye la determinación de si estamos ante una laguna de la Ley o ante una exclusión directa o indirecta de la misma, lo que en términos de criterios interpretativos nos sitúa en la interpretación auténtica de las normas que tiene que ver con la voluntad del legislador que es quien crea la norma y la configura; y si acudimos al Real Decreto- ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es el que modificó el artículo 48 LET y las prestaciones de maternidad y paternidad del artículo 177 y siguientes LGSS sustituyendo la denominación de tales prestaciones por la de "nacimiento y cuidado del menor", puede comprobarse que el tenor de tal modificación, según la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley, no es sino equiparar " en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos", sin que aparezca en dicha voluntad la intención de duplicar o ampliar la extensión temporal de la prestación del progenitor cuando solamente haya uno en la familia constituida con el menor. Esa ausencia de voluntad se hace evidente en la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales, publicada en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022 (a ella aluden varias sentencias de esta Sala) se afirmaba que "Sin embargo, el menor hijo de familia monoparental solo podrá disfrutar de las dieciséis semanas correspondientes al único padre o madre con el que cuenta, lo que le coloca en una clara situación de desventaja y constituye una discriminación no deseable", recordando a continuación que a la luz de lo prescrito por la Convención sobre los Derechos del Niño todas las medidas que tomen los órganos legislativos y judiciales y las autoridades administrativas deben ajustarse a la consideración primordial de atender al superior interés del niño, sin establecer distinción alguna, independientemente, entre otros factores, del nacimiento o de cualquier condición del niño o de sus padres, y concluyendo la proposición que la regulación legal en esta materia "contiene una discriminación respecto de los hijos de familias monoparentales que resulta contraria a la Constitución, sin que como legisladores debamos dejarla ni a la interpretación de los Tribunales, que puede no ser unívoca, ni forzar a los padres o madres a obtener los permisos mediante un litigio", Proposición que fue aceptada por la mayoría del Congreso de Diputados y es hoy objeto de desarrollo en la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones se está tramitando; si el interés del legislador actual es ampliar a 32 semanas la prestación por maternidad de familias monoparentales, es porque como legislador sabe que tal posibilidad no está en la norma actual por ellos mismos alumbrada. Esto también confirma que el interés de quien reclama el derecho ahora está anticipándose a dicha voluntad que es ahora un interés de "lege ferenda" pero no un interés amparado por la norma positiva.

El advenimiento de la norma actual nos traslada también al antecedente regulador que sustenta otro de los criterios interpretativos valorable como lo es el de los antecedentes históricos de la institución jurídica interpretada. También lo ha recordado esta Sala en sentencia como la de la Sección 2ª de 6 de abril de 2022, recurso 172/2022, y la de la sección 1 del 16 de septiembre de 2022, recurso 648/2022; y así, el apartado 4 del artículo 48 LET establecía que " En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto", siendo una posibilidad excepcional, para un supuesto concreto y que no planteaba de manera global el disfrute por un progenitor del derecho del otro, posibilidad que, además, queda excluida de la Ley por la reforma generada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, al derogar la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor, sin duda por el hecho de que se haya reconocido con esa reforma un derecho igual a ambos progenitores, como puede deducirse del régimen transitorio de aquella posibilidad previsto en la disposición transitoria decimotercera, número 2, letra a) LET " en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina".

Desde el punto de vista de una interpretación sistemática -así lo apunta el recurso de suplicación-, encontramos que la familia monoparental se tiene en cuenta para esta prestación en el artículo 182 LGSS que forma parte del supuesto específico (Sección 2ª Supuesto especial) descrito por el artículo 181 dedicado a " las trabajadoras incluidas en este Régimen General que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor regulada en la sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 178, que configura una prestación no contributiva y que extiende la duración de la misma en otros 14 días naturales, entre otros, en el caso de nacimiento de hijo en una familia monoparental, entendiendo por tal la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia", y ello indica que dentro del resto de los supuestos, los ordinarios que no están contemplados en la Sección especial, no se encuentra la familia monoparental. Es también evidente que cuando el legislador ha querido reconocer a la familia monoparental un derecho específico, lo ha reconocido y así ocurre -también lo ha resaltado la parte recurrente- además del supuesto que acabamos de relatar de los artículos 181 y 182 LGSS, en la prestación no contributiva del artículo 351 b) LGSS que es una prestación económica de pago único a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los casos de madres o padres con discapacidad, al margen de regulación específica de otras instituciones jurídicas en las que se otorgan beneficios directos a las familias monoparentales o desestructuradas como es el caso del ingreso mínimo vital o la renta activa de inserción que sin ser supuestos equiparables de comparación indican que, siendo el mismo legislador el que introdujo estas figuras de protección social y el que autorizó el Real Decreto Ley 6/2019, tuvo en mente las familias monoparentales para unos casos y no para otros.

Llegados a este punto tenemos que no existe norma legal habilitante del derecho pretendido, no existe laguna legal porque el legislador es consciente y voluntariamente reguló la norma sin que se diese lugar a la ampliación del derecho a familias monoparentales. En tales circunstancias no hay opción para aplicar criterios de interpretación internos de la norma, no cabe buscar opciones sobre el sentido de sus palabras o el alcance de su contenido, y lo que queda es la rectitud de la norma implicada desde el punto de vista del Derecho preferente que, en términos jurídicos, se refiere a la acomodación constitucional de la norma y que incluye, tanto el respeto de derechos fundamentales constitucionalmente previstos como el respeto de los derechos protegidos por normas vinculantes internacionales.

Respecto de la protección jurídica del menor, poco más puede decirse de aquello que ya hemos expresado en sentencias anteriores de esta misma Sección como las de 4 de abril de 2022, recurso 892/2021, y 30 de junio de 2022, recurso 242/2022, recordando al respecto que la normativa española no transgrede la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31-12-90) ni, consiguientemente, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572). En relación con este último, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en sentencia 1002/17, de 14 de diciembre, con referencia a doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo en sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson: JUR 2014, 176908, y Labassee contra Francia: JUR 2014, 176905) recuerda que el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, si bien, recordando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso de casación 245/2012, afirma que el respeto de ese interés no es absoluto o indiscriminado ya que "la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma". No cabe duda de que la finalidad de las normas que reconocen el permiso por nacimiento de hijo es, por un lado, " atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor" (sentencia TS que acabamos de citar), pero también se afirma que " el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177 ) y 133 ter (actual artículo 178 ) forman parte del desarrollo del mandato constitucional - artículo 39 de la Constitución - que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia"; en definitiva, el derecho del menor queda protegido por el establecimiento de un descanso laboral y la correspondiente prestación, sin que ese derecho exija una duración o extensión concreta y que es de 16 semanas como podría serlo, si la norma así lo estableciese de más o menos semanas ya que ninguna norma principal así lo dice, quedando en manos del legislador nacional esa concreción temporal.

Lo que se acaba de expresar sobre la acomodación de la norma al derecho del menor nos marca la pauta para desechar también la concurrencia de una desigualdad de trato legal contraria a lo previsto en el Derecho fundamental del artículo 14 C.E. Debe comenzarse diciendo que tratándose de una norma nacional con rango de ley la contradicción de ésta con la Constitución no puede ser declarada por los Órganos Judiciales del Poder Judicial sino por el Tribunal Constitucional, con independencia de aquellos supuestos fronterizos en los que se hubiese de dar preferencia a una norma del Derecho Comunitario (que también es norma nacional) que regulase, con mayor o menor concreción, un Derecho Fundamental, y por lo tanto solo sería viable el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad si el órgano judicial considerase posible una discordancia trascendente entre la norma ordinaria y un Derecho fundamental protegido especialmente por la Constitución Española. Sin embargo, no parece que éste sea el caso atendiendo a la doctrina constitucional que plantea el control de constitucionalidad de las normas. Por resumir, teniendo en cuenta el gran número de referencias jurisprudenciales del caso, basta recordar que con carácter general, es doctrina constitucional consolidada que el principio de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución " impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación" [ STC 125/2021, de 3 de junio ", del mismo modo, debe añadirse que ( STC 22/1981, de 2 de julio; 122/2008, de 20 de octubre; y 160/2012 20 de septiembre de 2012), recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos" ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 , y 88/2005, de 18 de abril , FJ 5 ; 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5 ; y 84/2008, de 21 de julio , FJ 6). Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es "su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" ( STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10) y, de otro, que "las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; y 1/2001, de 15 de enero , FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" ( STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 5; en igual sentido, STC 84/2008, de 21 de julio , FJ 6). En suma, una vez constatada esa diferencia de tratamiento, su licitud requerirá una triple exigencia: "las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas" ( SSTC 222/1992, de 11 de diciembre , FJ 6 ; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 y 180/2001, de 17 de septiembre , FJ 3, citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo , FJ 5)".

Llegados a este punto es importante resaltar que la norma implicada no establece una diferenciación entre familias biparentales y monoparentales, ni siquiera, puesto que estamos dilucidando el derecho del beneficiario a disponer de una prestación de mayor tiempo de duración, entre progenitores de una u otra familia ya que todos tienen el mismo derecho reconocido. Es importante señalar que la prestación deriva del periodo de descanso ya que ese es el hecho causante de la prestación teniendo en cuenta que solo si el progenitor ejerce el derecho al descanso puede nacer la prestación, y la norma que concede el descanso es igual para todos los posibles beneficiarios que tienen un derecho del que disfrutan en igualdad de condiciones. Volvemos entonces a lo que ya dijimos en nuestras sentencias antes citadas reiterando que:

" De los artículos 2, 18 y 26 de la citada Convención, en que se basa la citada sentencia, no cree esta Sala que pueda inferirse que, en atención al superior interés del menor o por incurrir en discriminación, el Estado español haya incumplido dicha Convención al establecer prestaciones de Seguridad Social por nacimiento y cuidado de hijo separadas para cada progenitor, sin disponer que en la situación de progenitor único, se duplique la prestación. No existe una "condición" de progenitor único, antes bien se trata de una situación (debida a múltiples factores posibles, como decisión personal, separación o divorcio, fallecimiento) que no es permanente, sino que puede variar en el tiempo, de modo que quien es progenitor único en el momento del nacimiento del hijo puede dejar de serlo más adelante, e incluso ese hijo podría llegar a tener otro progenitor posterior en caso de adopción, que daría lugar a la prestación controvertida. Esas diferentes situaciones, que no condiciones, no dan lugar a discriminación alguna.

No es correcta la comparación que se realiza entre "familia monoparental" y "familia biparental". Tampoco esta última va a tener derecho en todos los casos a dos prestaciones de 16 semanas de duración, como parece darse por supuesto, pues ello va a depender del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, y suspensión del contrato de trabajo, que establecen los arts. 178 LGSS y 48 ET . Se trata de una prestación contributiva que como tal requiere la concurrencia de requisitos en cada progenitor y también la cuantía de la prestación dependerá de la cotización realizada a la Seguridad Social. Puede decirse que la sentencia de instancia se basa en la ficción de un segundo progenitor que está en alta y ha cotizado a la Seguridad Social por la misma cuantía que la demandante. Para el interés del menor sin duda será preferible en general que existan dos progenitores mejor que uno solo, pero la obligación del Estado de atender mediante prestaciones económicas de Seguridad Social a esa carencia depende de decisiones de política legislativa y su plasmación en leyes, ejemplo de lo cual es el art. 182.3.b) de la LGSS , que incrementa en catorce días la duración de la prestación no contributiva en caso de nacimiento de hijo en familia monoparental.

Para finalizar, el trato que se reclama como igual no es tal porque no puede serlo. Para que haya dos prestaciones tiene que haber dos progenitores, pues no se permite que uno transfiera su derecho al otro ( art. 48.4 ET : este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor), y ese resultado de transferencia sin embargo se produciría de aceptarse la tesis de la demanda y de la sentencia de instancia, al disfrutar un solo progenitor de 32 semanas. En el mismo precepto se establece que los dos progenitores descansen obligatoriamente las seis semanas de descanso inmediatamente posteriores al parto, lo que resulta imposible si hay un solo progenitor".

Sobre todo esto el Tribunal Supremo ha unificado doctrina en su sentencia de 2 de marzo de 2023, recurso 3972/2020, confirmando la que acabamos de expresar.

- La solución que se dé a tal cuestión no sólo afectará al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producirá efectos en el ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.4 ET.

- Estamos en presencia de una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo -prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión.

- Estimar la pretensión actora implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en esta regulación normativa sobre suspensión del contrato de trabajo:

o Supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

o Necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo lo que, sin duda, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

- Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho.

- La normativa actual, ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional.

- La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

- El reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España:

o En lo que respecta a la Constitución Española, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento (sentencia Tribunal Constitucional como se recuerda en su sentencia 75/20112, y sentencia 197/2003, de 30 de octubre).

o En cuanto a la normativa internacional no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador.

o En lo que se refiere al Derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958.

o Respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), la legislación española se adecúa también perfectamente a ellas.

o Específicamente, dentro de la protección del menor contemplada en esa Carta de Derechos Fundamentales, se debe tener en cuenta que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está presente, la atención a ese singular interés, pero no es el único al que debe atenderse porque también está presente el principio de igualdad entre hombres y mujeres que ha tenido en cuenta el legislador al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor.

En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender; todo ello sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley. No existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales porque, en éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede.

- Existen múltiples supuestos de familia monoparental y no debe aceptarse que la interpretación con perspectiva de género trastoque la normativa elegida por el legislador que no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS); añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS). Al mismo tiempo, el legislador no ha considerado oportuno modificar estas normas, ya que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales (B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y el Senado ha desestimado una enmienda al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que proponía la modificación del artículo 48.4 ET para que en el caso de familias monoparentales, la persona trabajadora pudiese acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera. (Diario Oficial del Senado de 8 de febrero de 2023).

Con todos estos argumentos el Tribunal Supremo en la citada sentencia ha concluido que en las familias monoparentales la progenitora trabajadora no tiene derecho a acumular al permiso por maternidad las semanas de permiso que corresponderían al otro progenitor. Resumiendo todo lo anterior, debemos afirmar que no hay norma que ampare el derecho reclamado por la demandante, no hay laguna legal sino omisión consciente, el derecho es individual de cada trabajador, no hay discriminación, y no se afecta el derecho del menor. Consiguientemente, debe admitirse el recurso de suplicación de la Entidad Gestora que supone la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación